Los especialistas elogian la transacción, pero piden la expansión del instituto

Las autoridades tributarias cuestionan los criterios para la inclusión de deudas y solicitan la apertura de nuevos avisos

Clara Cerioni, Portal Jota
19/08/2021

En abril de 2020, el Ley 13.988, que introdujo en el ordenamiento jurídico brasileño el instituto de transacciones tributarias, un instrumento alternativo que tiene como objetivo resolver el litigio de la deuda tributaria. Si bien el mecanismo está previsto desde la creación del Código Tributario Nacional, en 1966, ha estado inactivo durante más de medio siglo y solo pasó a formar parte de la lista de opciones de los contribuyentes después de la promulgación de la ley el año pasado.

En términos generales, la implementación de la transacción tributaria abrió un nuevo capítulo en la relación entre las autoridades tributarias y los contribuyentes, favoreciendo la negociación de deudas tributarias en lugar de disputas perpetuas en el Poder Judicial. Además, el instrumento también trata de superar las necesidades recurrentes de publicar nuevos programas Refis, considerados injustos desde el punto de vista de la justicia fiscal, así como permitir que las empresas en situación de recuperación judicial puedan regularizar sus pasivos fiscales.

Poco más de un año después de la entrada en vigor del instituto, los abogados consultados por el Jota señalan que los resultados obtenidos muestran una tendencia a consolidar el instrumento como el principal medio de resolución de pasivos tributarios en Brasil. Según datos de la PGFN, hasta la primera quincena de julio, en el ámbito del cobro activo de la deuda, se negociaron deudas que alcanzaron el monto de R $ 112 mil millones, en más de 350 mil convenios firmados. En cuanto a las transacciones individuales, se firmaron convenios por más de R $ 6 mil millones.

“Los contribuyentes se han interesado no solo en las modalidades de los avisos, sino también en las transacciones individuales. Para pasivos de difícil conciliación se ha buscado el instrumento. Por otro lado, para la PGFN también ha sido beneficioso, porque te guste o no, es una forma de recuperar créditos sin perspectivas ”, dice el perito fiscal Diego Diniz, socio de Daniel & Diniz Advogados.

Una de las principales razones que sustentan el análisis de que el instrumento también ha sido positivo para la PGFN pasa por el hecho de que, al menos en este primer año de vigencia, la operación tributaria se centró en aquellos créditos calificados por las autoridades tributarias como irrecuperables o de difícil recuperación. . Cálculos del abogado, por ejemplo, muestran que los veinte programas Refis abiertos en el país desde 2001 totalizaron R $ 240 mil millones en pasivos fiscales recuperados. Sin embargo, de este total, R $ 190 mil millones fueron créditos clasificados como recuperables.

“La primera impresión cuando hablamos de transacciones es compararlas con los programas Refi. Pero aquí el enfoque es diferente. No le estoy dando amnistía a nadie para que se financie con dinero del gobierno. Estoy viendo situaciones que o el gobierno no espera recuperar o es una situación muy individual para los contribuyentes ”, dice Andréa Mascitto, socia de Pinheiro Neto Advogados y profesora de derecho tributario en FGV SP.

Desde la perspectiva de Ricardo Soriano de Alencar, Fiscal General del Tesoro Nacional, la recepción de la transacción tributaria por parte de la sociedad civil ha sido positiva. "No solo por el número de suscriptores, que es sustancial, o la resolución de créditos fiscales con la PGFN y la Hacienda Federal, sino, de manera especial, porque la transacción abrió una nueva etapa en la relación entre las autoridades tributarias y contribuyentes ”, evalúa.

Alencar también agrega que las estrategias para popularizar aún más el instituto de transacciones en el país han llamado la atención de la PGFN. “La transacción es una herramienta importante para los contribuyentes y es sensato que todos conozcan su existencia y sus posibilidades. Hoy nos hemos esforzado en dar a conocer nuestras acciones y estamos atentos a las necesidades que se detectan en nuestro contacto con la sociedad ”, dice.

Mejoras necesarias

Porque la transacción tributaria está cada vez más presente en la vida cotidiana de los contribuyentes brasileños y, de hecho, es una opción más productiva para discutir deudas tributarias, los abogados escuchados por el Jota señalan que son necesarios algunos ajustes para que su uso crezca y sea más democrático.

Actualmente, existen tres tipos de transacciones que la legislación autoriza: (i) transacción de membresía para deudas ya registradas en deuda activa con valor inferior a R $ 15 millones o créditos derivados de litigios de escaso valor; (ii) transacción individual, para empresas con deudas con las autoridades tributarias superiores a R $ 15 millones; (iii) transacción de litigio, para créditos derivados de controversias legales relevantes y generalizadas, preferiblemente que no sean objeto de repercusiones generales o repetitivas.

Una de las principales críticas del instituto es la regla de que, para que las empresas se adhieran a la transacción individual, la deuda tributaria debe superar los R $ 15 millones. Este valor base fue establecido por Ordenanza PGFN 9.917 / 2020, que disciplinó las reglas para la transacción tributaria. Si la suma de la deuda no alcanza este monto, solo es posible optar por la transacción por adhesión.

“Lo que más me molesta de la transacción hoy es el tema de que la 'fosa común' de la adhesión es básicamente la única alternativa para la mayoría de los contribuyentes brasileños. Los grandes deudores hoy son, por regla general, empresas que ya están consolidadas en el mercado y que tienen capacidad financiera para pagar. ¿Por qué una empresa mediana o una microempresa no puede sentarse con el abogado, ya sea a través de un abogado o por sus propios medios, a negociar? ”Pregunta Mariana Cardoso Martins, socia de CMartins Advogados y cofundadora del Instituto Brasileño. de Arbitraje y Transacción Tributaria.

Este tema ya está siendo disputado por el Poder Judicial. En mayo de este año, el Noveno Juzgado Civil de la Sección Judicial de São Paulo concedido una orden judicial  interpuesto por la Asociación Brasileña de Contribuyentes, eliminando el artículo 4, párrafo 1, de la ordenanza PGFN 9.917 / 2020 y permitiendo la ejecución de la transacción individual en niveles inferiores a los R $ 15 millones establecidos. A juicio de la jueza Cristiane Farias Rodrigues Dos Santos, la norma habría extrapolado los efectos de la Ley N ° 13.988 / 2020, creando una limitación que no existía, que terminaría violando el principio de legalidad.

Como lo defiende la PGFN en el expediente del caso, el alegato no debe ser admitido, ya que el Gobierno Federal, a "juicio de oportunidad y conveniencia, podrá realizar una transacción en cualquiera de las modalidades previstas en la ley, siempre que con buena voluntad". razón, entiende que la medida sirve al interés público ”. Así, señalaron las autoridades fiscales, la limitación económica que impone la ordenanza no vulnera ningún principio legal.

Otro punto de atención en cuanto a las reglas de transacción tributaria, según Mariana Martins, de CMartins Advogados, pasa por la imposibilidad de utilizar bases imponibles negativas o bases de cálculo negativas para liquidar parte de las deudas. “La transacción viene a reemplazar de una vez por todas la necesidad de Recargas, siempre que alinee intereses. En el caso de los programas a plazos, es posible utilizar la pérdida fiscal y la base imponible negativa. Por eso es importante para nosotros estudiar la apertura de esta posibilidad también para la transacción ”, dice.

En el entendimiento de Halley Henares, presidenta de la Asociación Brasileña de Defensa Tributaria (ABAT), una discusión que debe madurar en el contexto de las transacciones tributarias es la cuestión de los criterios para que el contribuyente adhiera o negocie cualquier propuesta con la PGFN. , especialmente en el modo de transacción individual.

"En la transacción individual, por ejemplo, hay varias reglas que deben cumplirse, como explicar los motivos de la solicitud, el historial del contribuyente, la situación patrimonial, los motivos de la crisis económica y financiera, estados financieros, entre otros. otros. Pero también debe presentar extractos de cuenta y una lista de los activos privados de los socios, por ejemplo. Creo que es un problema cuando empiezas a traer tantos deberes como para que se otorgue un eventual derecho de transacción ”, explica.

Para Henares, lo ideal es que se lleve a cabo una discusión para pensar si todos estos deberes "están dentro de la potestad que la legislación le otorga al Procurador de Hacienda o si se están imponiendo deberes que, por el eventual incumplimiento de uno de los ellos, el contribuyente no puede realizar transacciones individuales. Estos temas, que están muy en la ordenanza [PGFN 9.917 / 2020], deben trabajarse mejor "

Transacción subexplotada

Entre los tres tipos de transacciones actualmente disponibles, la que trata de tesis de litigio es la que tiene más espacio para crecer, según los abogados. “Creo que la parte que más tiene por crecer son las tesis, porque los demás avisos de transacciones acabarán volviéndose más repetitivos”, explica Daniel Zugman, socio de BVZ Advogados.

En junio del año pasado, Ordenanza N ° 247 del Ministerio de Economía disciplinó los criterios y procedimientos para la elaboración de una propuesta y ejecución de una transacción por adhesión en el litigio tributario de controversia legal relevante y generalizada. Sin embargo, hasta agosto de este año, solo un aviso con una propuesta de transacción de este tipo, el No. 11/2021, sobre el tema de “cotizaciones a la seguridad social en PLR”, se lanzó.

“Cuando miro la transacción del litigio, creo que está poco explorada. Mira, he tenido la ordenanza 247 desde junio de 2020, pero solo un tema propuesto. ¿Cuántas tesis fiscales tenemos en discusión en el Poder Judicial? Tengo el 40% de todas las acciones del poder judicial en ejecución hipotecaria fiscal y fácilmente una cantidad de casos fiscales que superan los 30 millones. Tiene un terreno fértil por explorar, con el potencial de finalizar millones de disputas ”, dice Andréa Mascitto, profesora de FGV.

En el artículo 28 de la Ordenanza No. 247, hay una serie de actores elegibles para sugerir temas que pueden ser objeto de la tramitación de tesis de litigio, como el presidente de Carf, el Consejo Federal de la OAB, el CNJ, además de el presidente de una confederación que represente a una categoría económica o centrales sindicales, habilitado para nombrar concejales en CARF.

Según el experto en impuestos, sería interesante analizar cómo el primer aviso público emitido, para PLR, trajo lecciones constructivas para futuras propuestas de tesis de litigio. Esto se debe a que, después de que se hizo público el anuncio, era necesario que el PGFN emitió una opinión aclarando las dudas de los contribuyentes. “¿Será que en otras ocasiones no podemos conocer lo que se discutió para el primer aviso público y expandirlo a una discusión pública previa para tener un aviso público redondo en el que la gente se inscriba?”, Apunta Mascitto.

A juicio de Ricardo Soriano de Alencar, procurador general del Tesoro Nacional, en relación a la notificación de PLR, “como fue la primera experiencia de transacción en litigio, es natural que el modelo sufra mejoras a medida que se consolida ”.

Alencar también destaca que “la participación de la sociedad es fundamental para la maduración del instituto y es importante que no quede duda de que la PGFN está abierta al diálogo”.

Temas posiblemente elegibles

La solicitud de JotaLos abogados enumeraron algunos temas que podrían ser objeto de avisos de transacciones fiscales futuras en función de sus experiencias diarias y en función de los requisitos que deben cumplirse para que una tesis sea elegible. Sin embargo, asegurar todas las métricas necesarias depende de un análisis jurimétrico exhaustivo.

Entre las principales reglas se destacan: la necesidad de que el tema tenga demandas en al menos tres tribunales regionales federales, o que tenga al menos 50 procesos que involucren la discusión; involucran montos superiores a R $ 1 mil millones; además de decisiones divergentes que, preferentemente, no sean objeto de repercusiones generales o repetitivas. Según la PGFN, en realidad hay otros temas en estudio. "Sin embargo, no es prudente anticiparse a ellos, ya que aún se encuentran en la fase de análisis técnico y legal".

“En mi opinión, las discusiones de bola partida, de interpretación de la legislación, serían elegibles. Por ejemplo, los casos de fondo de comercio en operaciones de reestructuración empresarial, especialmente en una empresa de vehículos. Es un tema que genera mucho litigio, tiene un valor muy alto involucrado y es una discusión en la que los contribuyentes tienen buenas razones y las autoridades tributarias también. Mejor que apostar por el Poder Judicial era llegar a una solución consensuada ”, ejemplifica Carlos Daniel Neto, socio de Daniel & Diniz Sociedade de Advogados.

Para Mariana Martins, de CMartins Advogados, las tesis que enlista, sin perjudicar las discusiones que se están madurando en Carf, serían aquellas en las que hubo una reversión de jurisprudencia por parte del Supremo Tribunal Federal el año pasado. “Tercero feriado constitucional: el STF cambió el entendimiento del STJ y varias empresas ya habían dejado de pagar. Ahora todo el mundo está en el limbo, con los problemas de modulación aún pendientes. Pero, en el caso de que el contribuyente tenga que pagar retroactivamente, creo que deberíamos abrir un aviso ”, explica.

Otro tema que menciona el especialista tributario es la inclusión del impuesto sobre la base imponible en la base de cálculo del Impuesto de Importación [tema 1.014 en STJ]. Finalmente, indica que también sería interesante un aviso sobre la inclusión de ICMS en la base de cálculo de la CPRB [tema 1.048 sobre el STF].

Daniel Zugman, de BVZ Advogados, realizó un análisis basado en el plan de inspección anual de la Hacienda Federal de Brasil. “Cada año, Hacienda diseña un plan de inspección. En él, especifica algunas operaciones, algunos problemas en los que pretende enfocarse más. Entonces, en los últimos dos o tres años, algunas operaciones surgen repetidamente. Me parece que en estas situaciones sería interesante tener una propuesta de transacción. Porque ya es algo en lo que ha estado trabajando la Hacienda y estos son asuntos con decisiones divergentes ”, dice.

Zugman enumera la posibilidad o no de utilizar un fondo de inversión y participación para la planificación fiscal, además de las discusiones sobre el uso de los beneficios fiscales en las inversiones del mercado financiero por parte de los contribuyentes brasileños que tienen offshore.

Finalmente, el perito fiscal cita una controversia histórica que involucra una cuestión aduanera sobre los criterios para caracterizar una importación por orden o por cuenta y orden. “Dependiendo de la situación en la que se encuentre su importación, es posible que tenga más beneficios fiscales que otra. Y no existe un criterio objetivo en la legislación que defina qué es cada una de estas importaciones. Este es un litigio muy difundido, cifras que deben ser cientos de miles de millones, y es una discusión que impacta a todo el mundo de las importaciones. Un aviso de transacción que apunte a estos criterios podría ser interesante y aportar alguna aclaración ”, concluye.

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