Fonte: Consultor Jurídico – São Paulo/SP – LEIS – 11/05/2010

O tributo influi poderosamente na formação de preços. A margem de lucro de um produto, quando ocorre desoneração por isenção ou sonegação de impostos, pode chegar a 388%, no caso do sabonete, e 1.850%, no caso do automóvel. Foi com esse quadro, baseado em dados do Conselho Administrativo de Direito Econômico, que o advogado Hamilton Dias de Souza demonstrou a importância de uma legislação capaz de combater a sonegação e promover a livre concorrência. Especializado em Direito Tributário, Hamilton é conselheiro do Instituto Brasileiro de Ética Concorrencial.

O debate sobre o “Desequilíbrio Concorrencial Tributário e a Constituição Brasileira” foi durante o seminário que o Instituto Etco realizou, nesta segunda-feira (10/5), em Brasília. Com análises nos dispositivos constitucionais, a organização cobrou um projeto de regulamentação mais produtivo do que o previsto no o artigo 146-A da Constituição Federal, instituído pela EC 42/03, para combater os desequilíbrios concorrenciais provocados por elisão, evasão fiscal e sonegação.

De acordo com o conselheiro do Instituto Etco, práticas que afetam a concorrência são diversas, desde a sonegação, passando por abuso de ações judiciais, até fraude com o uso de “laranjas” nas transações. Segundo ele, há muito tempo ocorrem situações de desequilíbrio concorrencial tributário, causados também por sistema de tributação diferenciado. “As tributações a nível estadual estão sendo contestadas judicialmente, sem sucesso, mas há um excesso de liminares que perturbam o mercado com desequilíbrio na concorrência”, explicou.

Hamilton Dias relatou que no setor de combustíveis, empresas menores costumam atuar em diferentes comarcas sob benefícios tributários permitidos por meio de liminares, prejudicando empresas tradicionais no mercado. “Os estados não têm competência para tratar de regime de tributação diferenciada para prevenir desequilíbrios concorrenciais, mas acabam promovendo uma guerra fiscal.”

A situação levou os estudiosos e entidades do setor a encaminhar diversas soluções ao Congresso Nacional. Foi assim que surgiu o artigo 146-A da CF, que fixou: “Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo”.

Hamilton Dias afirma que o artigo constitucional trouxe dúvidas quanto à sua aplicação. “O problema é que a lei complementar pode apenas traçar diretrizes gerais. Somente a lei ordinária pode dispor sobre aspectos materiais da obrigação tributária, como fato gerador, base de cálculo, e tributação fixa, para orientar estados e municípios. Entretanto, os estados terão de se orientar pela lei complementar.”

A maior preocupação do Instituto Etco é quanto às práticas de sonegação e utilização do Judiciário de maneira abusiva para não pagar tributos, com o objetivo de desestabilizar o mercado. Mas, o artigo 146-A consagra o princípio da neutralidade concorrencial em matéria tributária. “Se algum ente editar uma norma que provoque esse desequilíbrio, tal norma poderá ser objeto de questionamento de constitucionalidade”, alertou o conselheiro. 

Conflito de competência

O professor Luís Eduardo Schoueri, doutor em Direito Tributário, disse que há espaço, sim, para o artigo 146-A, que vai eliminar o conflito de competência tributária. Ele entende que o dispositivo vai impedir que estados e municípios promovam a chamada guerra fiscal e deixar para a União a competência para regular os mercados. “A lei complementar deverá prevenir distúrbios e aumentar a concorrência no mercado, estabelecendo critérios que deverão ser adotados por estados e municípios”, afirmou.

Para Schoueri, é por meio da livre concorrência que se evitam barreiras de acesso ao mercado. Ele explicou que a livre concorrência é preservada pela lei tributária quando é obedecido o princípio da neutralidade, que deve prevenir distúrbios de concorrência. “O desequilíbrio ocorre quando entidades se valem de benefícios fiscais, como a imunidade, e passam a influir no domínio econômico, provocando concorrência ilegal. A imunidade pode até aumentar a concorrência, mas o problema é quando entidades imunes atuam no mercado com preços predatórios”, ressaltou.