Por Oscar Pilagallo

Revista ETCO, No. 16, Setembro 2010

Quase sete anos depois da publicação de uma emenda constitucional que prevê critérios especiais de tributação para prevenir desequilíbrios na concorrência, o texto aprovado pelos parlamentares ainda aguarda regulamentação. Foi, portanto, marcado pela sensação de urgência necessária e em desafio ao compasso de espera que, em 10 de maio, se realizou em Brasília o seminário Desequilíbrio Concorrencial Tributário e a Constituição Brasileira.

Quase sete anos depois da publicação de uma emenda constitucional que prevê critérios especiais de tributação para prevenir desequilíbrios na concorrência, o texto aprovado pelos parlamentares ainda aguarda regulamentação. Foi, portanto, marcado pela sensação de urgência necessária e em desafio ao compasso de espera que, em 10 de maio, se realizou em Brasília o seminário Desequilíbrio Concorrencial Tributário e a Constituição Brasileira.

O Embaixador Marcílio Marques Moreira, Presidente do Conselho Consultivo do ETCO, fala durante o evento em Brasília. À mesa, Humberto Ávila, especialista em Direito Tributário, André Montoro, Presidente do ETCO, e Tércio Sampaio Ferraz Júnior, professor da Faculdade de Direito da USP

Promovido pelo ETCO e pela Escola de Magistratura Federal da Primeira Região, o seminário reuniu especialistas para colocar em discussão a regulamentação do artigo 146-A. “O desequilíbrio de concorrência gerado pelo não cumprimento de obrigações legais tem repercussões graves sobre a economia brasileira”, afirmou na abertura dos trabalhos André Franco Montoro Filho, Presidente Executivo do ETCO.

Publicado em 19 de dezembro de 2003, o artigo 146-A, resultante da Emenda Constitucional no 42, que está no centro do debate, diz o seguinte: “Lei Complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência da União, por lei, de estabelecer normas de igual objetivo”.

Os tributaristas identificam nesse pequeno texto uma regra e um princípio. A regra é explícita: trata-se de uma autorização para estabelecimento de critérios especiais de tributação. Mas há também um princípio subjacente, o da neutralidade tributária, ou seja, o princípio de que os impostos não devem provocar efeitos perniciosos à livre concorrência.

O fato de o artigo não ter sido ainda regulamentado não significa, porém, que não tenha efeito. Para Rafael Favetti, Secretário Executivo do Ministério da Justiça, que representou o ministro Luiz Paulo Barreto no evento, apesar da falta de regulamentação, o artigo em questão já pesa sobre as decisões judiciais. “A simples existência da emenda tem uma força natural que se irradia aos juízes do Brasil inteiro”, afirmou. “Esse artigo, mesmo sem a regulamentação, está querendo dizer o seguinte: ‘Magistrado, quando for interpretar qualquer situação tributária, há também que levar em conta a questão da concorrência’.”

A opinião de Favetti é compartilhada por Sampaio Ferraz Junior, professor da Faculdade de Direito da USP. “No plano jurídico, a simples existência do artigo 146-A cria uma hipótese de argumento para ser usado em terreno tributário”, disse. Sampaio Ferraz citou como exemplo uma decisão do Supremo Tribunal Federal sobre o caso da American Virginia Tobbaco, que solicitou medidas liminares para continuar funcionando depois de ter sido fechada pela Receita Federal por não pagar impostos. O STF entendeu que a fabricante de cigarros devia mesmo ser fechada, uma vez que a prática desequilibrava a concorrência.

Os impostos têm forte impacto sobre o mercado. Hamilton Dias de Souza, advogado especializado em Direito Tributário e conselheiro do ETCO, pinçou um exemplo aleatório – o da indústria de sabonetes – para demonstrar o peso de apenas um imposto, o ICMS com alíquota de 18% sobre a margem de lucro. Se a obrigação não for paga (por qualquer motivo, inclusive sonegação), o lucro da empresa favorecida será 388% maior que o obtido pelo concorrente que recolhe o imposto integral.

Para Souza, no entanto, o artigo 146-A não trata de questões entre empresas. “O bem protegido é público, e não privado”, afirmou. “Quando se fala em mercado, se está falando em mercado como patrimônio nacional”, ou seja, mercado como ambiente necessário ao exercício da livre-iniciativa, um fundamento da ordem econômica brasileira, nos termos expressos na Constituição.

A observação foi endossada por Marcílio Marques Moreira, ex-Ministro da Fazenda e presidente do Conselho Consultivo do ETCO. Citando Raghuram Rajan e Luigi Zingales, economistas da Universidade de Chicago e autores do livro Salvando o capitalismo dos capitalistas, Marques Moreira disse que “a competição leal de mercado é um bem público, pois permite a inovação, a eficiência, o trabalho e, portanto, tem de ser tutelada pelo Estado”. O ex-ministro enfatizou que tal comportamento passa pela ética, em consonância com o pensador Nicolau Maquiavel (1469-1527), que estabelece um vínculo estreito entre moralidade cívica e vida política saudável. Marques Moreira lembrou o que o florentino dizia em Discursos sobre a primeira década de Tito Lívio: “Como os bons costumes, para se manterem, exigem leis, assim também as leis, para serem obedecidas, exigem bons costumes”.

Hamilton Dias de Souza, especialista em Direito Tributário; Embaixador Marcílio Marques Moreira

Humberto Ávila, especialista em Direito Tributário; Everardo Maciel, ex-Secretário da Receita Federal e Luis Eduardo Schoueri, professor de Direito Tributário da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo fazem palestra durante o seminário

André Montoro, Presidente do ETCO; Otacílio Cartaxo, Secretário da Receita Federal e Luiz Fux, Ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ), falam aos participantes do seminário Desequilíbrio Concorrencial Tributário e a Constituição Brasileira

No mesmo diapasão, André Franco Montoro Filho afirmou que a tolerância com o desequilíbrio à concorrência “beneficia o transgressor, prejudicando aquele que cumpre a lei”. Para ele, se o prejuízo à concorrência não for combatido, o recado que se estará dando aos empresários é o de que os desvios de conduta são a melhor forma de ganhar dinheiro. “Esse tipo de comportamento atrai os oportunistas e afasta os que querem investir na produção, que são aqueles que geram o crescimento.” Ao dimensionar o problema, o Presidente Executivo do ETCO lembrou que o que distingue o Brasil não é só a carga fiscal elevada, mas especialmente a alta proporção dos impostos indiretos. Montoro estima que 70% dos impostos no Brasil sejam indiretos, ou seja, impostos que incidem sobre a produção, além das contribuições sobre o salário. “Acredito que o Brasil é o país que tem a maior carga tributária indireta do mundo – e é exatamente esse tipo de imposto que dá uma vantagem competitiva enorme ao sonegador.”

Para coibir a sonegação e outros crimes que desequilibram a concorrência, Luiz Fux, Ministro do Superior Tribunal de Justiça, defendeu a ação preventiva. Ele lembrou que há no Direito italiano, no capítulo relativo à concorrência, um dispositivo que permite a ação antes da violação, a chamada tutela inibitória. “O Estado não pode agir apenas repressivamente”, disse. Ao reconhecer que questões tributárias são complexas e intrincadas, Fux recomendou, em sintonia com o objetivo de defesa da concorrência expresso no artigo 146-A, que as cortes recorram com mais frequência à figura do amicus curiae, o “amigo da corte”, ou seja, a pessoa ou entidade que, conhecedora da causa em questão e distante dos interesses em conflito, pode auxiliar o magistrado em assuntos extremamente especializados. Afirmou ainda que, como membro do STJ, chegou a determinar a intervenção do Cade (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) como amicus curiae.

Para Luis Eduardo Schoueri, professor de Direito Tributário da Faculdade de Direito da USP, o “amigo da corte” será fundamental na apreciação de casos à luz do artigo 146-A. “Vamos perguntar para quem entende se a concorrência está ou não sendo afetada”, afirmou. Isso porque, para ele, “a existência de uma vantagem tributária não implicará necessariamente em preço predatório”. Pode até acontecer o contrário, argumentou. Uma determinada imunidade tributária, por exemplo, pode viabilizar um agente econômico, acirrando assim a concorrência. “Vamos ter de aprender a advogar de novo”, disse a seus pares, notando que os advogados não estão acostumados a produzir provas, necessárias para se verificar se, em cada caso, o mercado foi afetado – daí a importância do Amicus curiae.

A opinião de Schoueri encontrou eco no discurso de Humberto Ávila, especialista em Direito Tributário. Ávila ponderou que se, num dado universo de contribuintes do mesmo imposto, dois deles não pagam, a solução não é alterar a tributação por causa daquela minoria, mas apenas tornar mais eficiente a fiscalização. “Mas se esse descumprimento está pulverizado de tal sorte que existe uma impossibilidade prática administrativa de se saber quem está sonegando, então podemos fazer com que o regime de todos seja diferente”, afirmou. Para ele, “o pressuposto do desequilíbrio é que ele seja intenso e pulverizado, porque caso contrário ele não afeta a concorrência”.

Rafael Favetti, Secretário Executivo do Ministério da Justiça e Tércio Sampaio Ferraz, professor da Faculdade de Direito da USP

Nessa direção, Ávila acredita que uma das grandes contribuições da lei complementar será a de uniformizar e dar previsibilidade ao mecanismo de substituição tributária. De acordo com esse mecanismo, tributos espalhados ao longo de uma cadeia produtiva (plurifásicos) são recolhidos de uma só vez, como se fosse apenas um imposto (monofásico). Os Estados fazem essa substituição tributária, mas, afirma Ávila, cada um faz de seu jeito. “Não há regras gerais”, disse. “Portanto, vejo a lei complementar com a finalidade de assegurar previsibilidade naqueles âmbitos normativos em que se verifique a continuada e sistemática falta de aplicação uniforme da legislação tributária.”

Para Everardo Maciel, ex-Secretário da Receita Federal e conselheiro do ETCO, embora a substituição tributária possa ser um instrumento de prevenção de desequilíbrios concorrenciais, ela apresenta uma fragilidade, que é a presunção das margens. “Essa presunção decorre de pesquisas que pretendem fazer uma apuração de margem diferenciada por produto. Mas é uma presunção falsa porque é praticamente impossível aferir efetivamente essas margens.” E mesmo que, por hipótese, isso fosse possível, argumenta Maciel, se saberia “o que aconteceu ontem, e a tributação informa o que estará acontecendo amanhã”. Para ele, a única alternativa seria considerar a substituição tributária como antecipação, a ser eventualmente compensada posteriormente. O seminário realizado pelo ETCO promoveu uma verdadeira exegese sobre o texto do artigo 146-A. Falta agora sua regulamentação, que é cada vez mais urgente porque os desequilíbrios concorrenciais por fatores tributários crescem na mesma velocidade em que aumentam a elisão, a evasão fiscal e a sonegação.

Mariana Tavares de Araújo, Secretária
de Direito Econômico, durante palestra

O papel do Cade e da Receita Federal

Representantes do governo presentes no seminário Desequilíbrio Concorrencial Tributário e a Constituição Brasileira, promovido pelo ETCO, falaram sobre limitações e iniciativas da ação do Estado na defesa do equilíbrio da concorrência.

Mariana Tavares de Araújo, à frente da Secretaria de Direito Econômico, órgão vinculado ao Ministério da Justiça, reconheceu que o Cade, autarquia da mesma pasta, pouco pode fazer em alguns casos. O Cade, por exemplo, não tem competência para coibir incentivos estaduais que possam ameaçar o equilíbrio concorrencial. “O Cade pode se pronunciar a respeito de distorções na concorrência, geradas pelos incentivos fiscais, mas tendo em vista a preservação do pacto federativo, não pode impor sanções aos Estados”, afirmou. Ela tem recomendado às empresas que se sentem prejudicadas por essas práticas que batam em outra porta: “Os caminhos eficazes para enfrentar essas medidas que distorcem a concorrência passam todas pelo Judiciário”.

O máximo que a autarquia pode fazer, segundo a secretária, seria ingressar em juízo, através do Ministério Público, se sua análise identificasse prejuízo à concorrência. Qual, então, é o papel principal que o sistema brasileiro de defesa da concorrência poderia desempenhar? Para Mariana Tavares de Araújo, o papel é educativo. “Espero que vocês concordem comigo que existe um papel de difundir a cultura da concorrência, que, a médio e longo prazo, é tão ou mais importante que a aplicação de uma sanção.”

Otacílio Cartaxo, Secretário da Receita Federal, defendeu a ação do órgão que dirige. “A Receita Federal, através da aplicação isonômica da legislação tributária, contribui para proporcionar equilíbrio concorrencial entre as empresas”, afirmou. Na prática, para atingir tal objetivo, a Receita Federal introduziu dois sistemas que visam o controle da produção de cigarros e de bebidas, setores com elevada carga fiscal. Trata-se do Scorpios, que faz a contagem das unidades de cigarro produzidas, e do Sicobe, que mede a vazão de litros de bebidas.

Car taxo ainda mencionou a criação recente de duas delegacias da Receita Federal, em São Paulo e no Rio de Janeiro, voltadas para os maiores contribuintes. “Muitas vezes a sonegação toma formas complexas e se traveste em ajustes e acordos corporativos que não têm outra finalidade a não ser a evasão do tributo”, afirmou. Para distinguir fusões efetivas de simulações fraudulentas, as duas delegacias contam com um corpo técnico altamente especializado, disse Cartaxo.

Também com o objetivo de combater a sonegação, afirmou Cartaxo, foi criado o SPED (Sistema Público de Escrituração Digital), tendo como um dos componentes a NF-e, iniciativa que contou com o apoio do ETCO. No evento em Brasília, o ETCO recebeu do Encat (Encontro Nacional dos Coordenadores e Administradores Tributários Estaduais) um prêmio em homenagem à marca de 1 bilhão de notas fiscais eletrônicas emitidas no país que, além de colaborar para o combate à sonegação, evitou, com o papel economizado, a derrubada de mais de 400 mil árvores.

André Montoro, Presidente do ETCO, recebe de Otacílio Cartaxo, Secretário da Receita Federal, e Eudaldo Almeida Jesus, Coordenador-Geral do Encat, prêmio pela marca de 1 bilhão de notas fiscais eletrônicas emitidas no país