Os tributos, a concorrência e o Artigo 146-A da Constituição

Qualquer tributo interfere com o mercado. O ônus tributário impacta custos podendo alterar significativamente os resultados econômicos. Por isso, a carga tributária dos agentes que competem no mercado deve, em princípio, ser uniforme. Se uns forem mais onerados do que outros, haverá vantagem competitiva artificial, posto que não resultante de maior eficiência. Restará, então, ferido o preceito da isonomia e, ao mesmo tempo, o princípio da livre concorrência, prejudicando o exercício da livre iniciativa, que constitui fundamento da ordem econômica.

Compete ao Poder Público tomar as medidas necessárias para que o tributo seja neutro em relação ao funcionamento do mercado. É o que se denomina “princípio da neutralidade tributária” que tem dois aspectos: o negativo e o positivo. O aspecto negativo evita que a norma tributária seja formulada de modo a privilegiar competidores (desigualdade na lei). O positivo impõe a adoção de medidas corretivas destinadas a tornar eficaz a carga tributária legalmente estabelecida (desigualdade na aplicação da lei).

O art. 146-A da Constituição Federal é uma regra destinada a legitimar a produção de normas tributárias tendentes a realizar o aspecto positivo da neutralidade tributária. Diz ele que “lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo”.

Este dispositivo prevê que lei complementar poderá estabelecer parâmetros a serem observados pela União, Estados e Municípios, para a criação de regimes diferenciados de obrigações tributárias com a finalidade de evitar ou resolver desequilíbrios concorrenciais provocados por ações de particulares que utilizem o tributo para auferir vantagens competitivas espúrias. Problemas concorrenciais decorrentes de causas não tributárias ou decorrentes de atos do Poder Público estão fora do âmbito da norma.

Os critérios especiais destinam-se a viabilizar o correto recolhimento do tributo, quando o regime geral se mostre insuficiente. Por meio deles, tributam-se alguns contribuintes diferentemente dos demais, porém, com o objetivo de nivelar a carga tributária (função fiscal) que, de outro modo, seria desigual, prevenindo, dessa maneira, eventual desequilíbrio concorrencial (função extrafiscal). Por exemplo: se o regime normal de tributação do IPI, em função do valor da mercadoria, apresentar falhas de aplicação que comprometam o funcionamento regular do mercado, pode ser adotado sistema especial de recolhimento por alíquotas fixas, que levem em conta, em sua graduação, os preços normalmente praticados. Nesse sentido, não há quebra de isonomia, mas sim estrita observância do preceito nela contido.

É preciso deixar claro, entretanto, que sendo instrumentos de realização de justiça tributária, os critérios especiais de tributação não podem ser utilizados com a finalidade de majorar a carga tributária.

Os critérios especiais de tributação podem interferir com os elementos da obrigação principal (critérios materiais), ou estabelecer novas obrigações acessórias (critérios formais). Incluem-se entre os critérios materiais: tributação monofásica, antecipação do fato gerador, alíquotas fixas ou específicas, pautas de valores mínimos. São espécies de critérios formais: regimes especiais de fiscalização, medidores de peso, volume ou vazão, comprovação de regularidade fiscal, condicionamento de créditos de tributos não-cumulativos ao pagamento do tributo na operação anterior, regime especial de pagamento.

A elaboração de lei complementar que regule o art. 146-A da Constituição Federal é de extraordinária importância para a preservação de um ambiente de negócios sadio em nosso país. A lei complementar estabelecerá normas gerais definindo, essencialmente, os critérios especiais de tributação passíveis de serem adotados, os desequilíbrios concorrenciais que os justificam e as condições e os limites a serem observados em sua instituição. Com isso, as administrações tributárias terão parâmetros uniformes para produzir normas tendentes a neutralizar vantagens competitivas fundadas em transgressões tributárias. Os contribuintes, por sua vez, estarão protegidos pelas limitações a serem estabelecidas com o fito de evitar eventuais abusos, ainda que a pretexto de defender a livre concorrência.

Hamilton Dias de Souza, advogado tributarista, e André Franco Montoro Filho, Ph.D em Economia pela Yale University e professor da FEA/USP, são Conselheiros Consultivos do ETCO.

Compartilhe