O advogado e professor Roberto Quiroga, da Universidade de São Paulo e da Faculdade de Direito da FGV de São Paulo, tratou da insegurança jurídica na interpretação da norma tributária. “Hoje, temos um contencioso tributário que já chegou a R$ 3,3 trilhões: metade de um PIB brasileiro. Então, de duas uma: ou o contribuinte está interpretando muito mal a norma jurídica ou o Estado está exagerando na aplicação da norma jurídica”, afirmou.

Quiroga lembrou que a relação de forças entre o Estado, que dispõe da prerrogativa da autotutela, e os contribuintes é desigual. “Nós não estamos falando numa relação privada entre A e B onde eu tenho que buscar o Estado Juiz para dirimir um conflito. O Estado lança o tributo, o Estado tem o direito de autotutela”, afirmou.

Ele criticou o instrumento de modulação de efeitos de decisões dos tribunais superiores, cuja finalidade de promover segurança jurídica estaria sendo submetida às conveniências das contas públicas. “É o instituto em que eu menos acredito, porque as decisões podem ser pelo faro”, disse. “Se a modulação é uma ideia para dar segurança, ela dá insegurança também. Ela cria uma condição tal que não sei qual é a interpretação que vou dar e para quando ela vai valer. Se para o futuro, para o passado ou para o presente.”

Quiroga defendeu o chamado “garantismo” da Constituição brasileira. “É claro que a gente tem que ver o lado do Estado. Mas a segurança jurídica que nós estamos falando é a segurança que o texto constitucional dá para o contribuinte. Contra o arbítrio, contra a autoridade estatal”, justificou.

Dez votos diferentes do STF

O tributarista criticou também a falta de embasamento conceitual de decisões tomadas pelos diferentes órgãos de julgamento, incluindo o CARF (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais) e o Supremo Tribunal Federal, mencionando temas em que persiste grande confusão na jurisprudência. Citou, como exemplo, a tributação de lucros no exterior, apreciada pelo plenário do STF. “Ele não decidiu nada. Ele só confundiu todo mundo”, afirmou. “Dez votos diferentes. Hoje, eu não sei dizer para o meu cliente como é a tributação do lucro no exterior.”

Após a palestra, Quiroga respondeu à pergunta do coordenador do seminário, o tributarista Everardo Maciel, sobre os serviços de consulta oferecidos pelo fisco aos contribuintes. Ele criticou a falta de preparo dos profissionais que realizam esse trabalho e o risco de agirem de maneira parcial pelo fato de atuarem dentro do órgão arrecadador. “Se eu tenho um consultor predeterminado a dizer não, o instituto não vale nada. Talvez devesse haver um concurso para consultor”, sugeriu como meio de dar mais efetividade e imparcialidade às consultas.

O professor titular de Direito Tributário da Universidade de São Paulo Humberto Ávila é um dos maiores estudiosos brasileiros do tema da segurança tributária. Com uma trajetória acadêmica que inclui doutorado e pós-doutorado na Alemanha e pós-doutorado em Harvard, nos Estados Unidos, ele é o autor do livro Teoria da Segurança Jurídica, com 744 páginas, um “verdadeiro tratado sobre o tema”, nas palavras do presidente do Conselho Consultivo do ETCO, Everardo Maciel.

Em palestra no seminário Tributação e Segurança Jurídica, Ávila tratou de três aspectos que considera essenciais para a segurança jurídica tributária. “Só existe segurança quando o direito for compreensível, estável e previsível”, afirmou, atribuindo a esses fatores relação com o tempo.

A compreensão diz respeito ao presente: “O direito para ser seguido precisa ser no mínimo bem compreendido”.

A estabilidade, com a passagem do passado para o presente. “O contribuinte que confia no direito ontem não pode ser traído pelo próprio direito hoje. Por essa razão o direito protege o direito adquirido, o ato jurídico perfeito, a coisa julgada, a proteção da confiança, as situações consolidadas, as preclusões, prescrições e decadências”, exemplificou.

Já a previsibilidade se refere à transição do presente para o futuro. “O contribuinte, quando age, precisa prever minimamente quais são as consequências que recairão no futuro sobre os atos que praticar no presente”, disse.

Didatismo dos tribunais

Em seguida, apontou os principais problemas que existem hoje no Brasil nessas três dimensões. Ele criticou a prática, comum no País, de não se buscar o significado preciso das palavras e assim dar margem a possibilidades muito elásticas de interpretação. “Não há país no mundo que seja desenvolvido e no qual as palavras não tenham significado”, alertou.

Citando decisão recente da Suprema Corte dos Estados Unidos, que orientou os tribunais daquele país a declarar nulas as leis mal formuladas pelo Congresso em vez de tentar corrigi-las, argumentou que boa parte dos problemas de insegurança jurídica verificados hoje no Brasil se deve à falta de determinação do Judiciário em exigir mais qualidade nas decisões do Legislativo.

“Sabem por que no Brasil a legislação é ruim? Porque o Supremo Tribunal Federal não declara a inconstitucionalidade das leis por serem ruins”, afirmou. “Nós temos que recuperar o papel didático dos tribunais e começar a declarar a inconstitucionalidade de normas que sejam contraditórias, que sejam vagas demais, ambíguas demais. Porque o contribuinte tem que se pautar ou pautar a sua conduta com base em algum direcionamento.”

Ávila condenou a prática dos entes federados de instituir ou aumentar impostos por meio de regulamentos, e não de leis, como exige a Constituição. Criticou também mudanças de orientação na jurisprudência que produzem efeitos retroativos, violando direitos dos contribuintes.

Ao final da palestra, em conversa com Everardo Maciel, chamou a atenção para o risco que o País corre com a instituição da modulação dos efeitos de decisões judiciais para proteger as finanças do Estado. Segundo Ávila, esse instrumento estimula o desrespeito à Constituição por parte do Estado, que acaba se beneficiando financeiramente de leis inconstitucionais. “O direito produz muitos efeitos, um deles é definir o que é certo e o que é errado. Agora, se o certo for igual ao errado, eu fico pensando que tipo de cidadania vai haver no Brasil e que tipo de exercício de poder público vai haver no Brasil”, ponderou.

O tributarista Hamilton Dias de Souza, membro do Conselho Consultivo do ETCO, falou sobre os princípios que acredita que deveriam nortear uma reforma tributária e fez críticas ao projeto proposto na Câmara dos Deputados (PEC 45). Ele lembrou que o País está diante de duas possibilidades: fazer uma reforma ampla, que chamou de “disruptiva”, envolvendo profundas mudanças no pacto federativo e na Constituição; ou realizar alterações pontuais para corrigir os problemas já identificados no modelo atual. Ele defendeu a segunda alternativa. “Não creio que uma reforma tributária deva abolir conceitos que já estão estabelecidos. Até porque muitas vezes esses conceitos demoram vinte, trinta anos para serem sedimentados”, afirmou.

Citando divergências que ainda persistem no sistema atual, como a devolução de valores cobrados a mais no regime de substituição tributária, a cobrança de ISS sobre operações de leasing e a criação de contribuições federais por leis ordinárias, alertou para o risco de que uma reforma radical introduza novos pontos de insegurança jurídica sem resolver os antigos. “Quando há uma reforma tributária disruptiva, alterando todos os conceitos, nós todos podemos imaginar o que vai acontecer. Quanto tempo vai demorar para todas essas coisas ficarem sedimentadas, e como os empresários, os contribuintes, como todos nós poderemos organizar a nossa vida”, disse.

Em relação à proposta, inserida na PEC 45, de criação de um imposto nacional, o IBS (Imposto de Bens e Serviços), em substituição aos impostos federais, estaduais e municipais, Hamilton expressou seu entendimento de que a mudança viola cláusula pétrea da Constituição, que impede “emenda tendente a abolir a federação”. “Há uma jurisprudência no Supremo que diz: quando se amesquinha, quando se enfraquece a federação, há uma tendência a aboli-la. Portanto, ´tendente a´ é ´diminuição de poder´, ´enfraquecimento da autonomia´”, argumentou. Em sua avaliação, ao reduzir a autonomia de estados e municípios para instituir e alterar livremente seus tributos, o IBS encaixa-se nessa definição.

Dupla complexidade

Hamilton também questionou o argumento de que a unificação dos impostos traria a necessária simplificação tributária, lembrando que ela prevê um período de transição de dez anos com a sobreposição dos dois sistemas. “Nós teremos a convivência do IBS com todos os demais tributos substituídos: ICMS, IPI, PIS, Cofins, Imposto sobre Serviço. Portanto, com custos de conformidade dos dois sistemas de tributos e com fiscalizações dos dois tributos. Eu diria que o coitado do contribuinte seguramente sofrerá muito”, disse.

Outras mudanças previstas na proposta, segundo Hamilton, poderão provocar novos pontos de insegurança jurídica, como a migração da tributação para o destino dos produtos e serviços, a aplicação do IPI a produtos primários e a criação de um novo tributo sobre “consumos especiais”. “E o que serão consumos especiais? O que o legislador do futuro quiser. Começa como imposto seletivo, e depois o imposto seletivo passa a alcançar inclusive produtos razoavelmente essenciais”, advertiu.

O tributarista alertou para o aumento extraordinário que a PEC 45 propõe para a tributação do setor de serviços, em comparação com a que é praticada atualmente. “A carga tributária máxima, que é de 5%, no dia seguinte viraria 25%, e nós teríamos um aumento de 500% sobre os serviços”, apontou.

Hamilton tratou também de temas que considera problemáticos no sistema atual, como o desvirtuamento da utilização de recursos arrecadados por meio de taxas, o excesso de liberdade para instituição de tributos por medida provisória e a majoração de tributos por atos do Executivo.

Em seguida, elencou alguns princípios que a reforma tributária deveria obedecer para melhorar o ambiente de negócios e trazer mais segurança jurídica ao País: simplificação, harmonia das normas do processo administrativo/tributário, transparência e neutralidade.

No final de sua palestra, o coordenador do evento, Everardo Maciel, lhe perguntou se o IBS proposto na PEC 45 poderia ser comparado com o Simples, no sentido de respeitar o princípio constitucional da federação. Hamilton mostrou a distinção entre os dois tributos. “O Simples não impede absolutamente que exista instituição normal de tributos por União, estados e municípios – até porque ele é opcional”, respondeu. E reafirmou sua visão sobre a inconstitucionalidade do IBS.

O advogado, professor de direito e presidente da Associação Brasileira de Direito Financeiro (ABDF), Gustavo Brigagão, falou sobre passado e futuro da tributação. Ele traçou um breve panorama histórico das escolhas feitas pelo Brasil em matéria tributária e dos reflexos que elas produziram em termos de insegurança jurídica. Em seguida, tratou dos novos desafios que o mundo enfrenta no campo da tributação.

“Nosso sistema tributário é de 1965, quando o mundo era completamente diferente”, lembrou. “As mercadorias eram bens corpóreos que circulavam entre a indústria, o atacado e o varejo, até chegar ao consumo. O serviço era resultado de uma atividade humana, necessariamente.”

Naquela época, segundo ele, enquanto a maioria dos países caminhava na direção de um imposto nacional sobre valor agregado, o Brasil optou por criar impostos distintos para cada ente federativo – o IPI, federal; o ICM, depois ICMS, para estados; e o ISS, municipal. Na avaliação de Brigagão, essa escolha gerou muitos dos problemas jurídicos que surgiriam nas décadas seguintes, conforme a economia ia se tornando mais complexa e as unidades federadas passavam a disputar o direito de tributar as novas atividades que passaram a existir.

Ele citou vários conflitos e suas idas e vindas pelos tribunais, como a distinção entre mercadoria e serviço, a caracterização do local de prestação dos serviços e a definição de insumos. Depois, apresentou uma longa lista de novos desafios que os países estão enfrentando em virtude da globalização e da revolução tecnológica das últimas décadas. “Essas novas tecnologias tornaram o sistema tributário, não só o brasileiro, mas o sistema tributário internacional, caótico”, comentou.

Segundo ele, inovações como e-commerce, cloud computing, internet das coisas, impressão 3D, assinatura de softwares, serviços de streaming, aluguel de imóveis por aplicativo, venda de dados sobre consumidores, publicidade digital e criptomoeda trouxeram uma série de desafios tributários que ainda não encontram respostas satisfatórias em nenhum lugar do mundo. “Hoje, a mercadoria pode ser vendida através de um e-mail. E a impressão é feita na casa do consumidor. Ou seja, a cadeia que existia de circulação de mercadorias passa a ser uma cadeia de valores”, afirmou.

Iniciativas internacionais

Para dimensionar o tamanho desses negócios, lembrou que as cinco gigantes da tecnologia que compõem o acrônimo GAFAM (Google, Amazon, Facebook, Apple e Microsoft) faturaram 767 bilhões de dólares em 2017. “Isso equivale ao PIB da Suíça”, comparou.

Brigagão destacou três características específicas desses negócios que impõem grande dificuldade à sua tributação: não precisar de presença física no país de prestação do serviço; ter a maior parte do seu valor concentrada em ativos intangíveis; e gerar receita a partir do próprio usuário. “O fornecimento de dados desses participantes cria um valor que faz essas empresas passarem a valer bilhões. Seja através do uso que eles fazem desses dados, seja através da propaganda, do nível de público que o marketing dessas empresas consegue atingir”, explicou.

Ele fez um relato das iniciativas que vêm sendo estudadas ou propostas por organizações como a OCDE, o G20 e o Conselho Europeu e outras adotadas recentemente por países como França, Espanha e Reino Unido para tributar esses novos negócios. Mas ressaltou que elas ainda não apontam em uma direção clara sobre a melhor forma de tributar essas empresas.

Brigagão falou também sobre as dificuldades que as empresas globais têm em entender o sistema brasileiro e fez uma avaliação sobre as propostas de reforma tributária em discussão hoje no País. Defendeu a adoção do IVA para resolver alguns dos principais problemas do modelo atual, como a sua complexidade e cumulatividade, e lembrou que ele é adotado por 165 dos 193 países do mundo. Mas considerou inadequada e possivelmente inconstitucional a forma como ele é proposto na PEC 45.

A compreensão dos investidores

Ao final da palestra, o tributarista Everardo Maciel, coordenador do seminário, reforçou os pontos trazidos por Brigagão sobre os desafios que os países enfrentam para tributar os gigantes da tecnologia. No entanto, apresentou ponto de vista contrário à adoção do IVA, por considerá-lo um tributo do passado, sem deixar de reconhecer os problemas do sistema atual. “Nós estamos discutindo a solução de 1949 para o século XXI”, observou.

Brigagão concordou com a obsolescência do IVA, mas reforçou sua crítica ao caráter cumulativo da tributação nacional e voltou a defender sua adoção para resolver problemas que afetam o desenvolvimento do Brasil. ”Eu gostaria muito de poder dizer a investidores estrangeiros que nós temos uma forma de tributação que é compatível com aquilo que eles conhecem. E hoje eu não consigo dizer isso”, lamentou.