Neste artigo, Roberto Abdenur volta a reforçar a urgência da regulamentação do Artigo 146-A da Constituição e chamar atenção sobre pontos fundamentais para que o dispositivo não se transforme em mais um simples instrumento de arrecadação.

Roberto Abdenur, presidente executivo do ETCO

Entre os muitos fatores que provocam a concorrência desleal entre empresas no Brasil, está a utilização de subterfúgios de ordem tributária para reduzir o custo de produtos e, com isso, obter vantagens competitivas no mercado. Em 19 de dezembro de 2003, o País deu um grande passo na eliminação desse mal, com a publicação do artigo 146-A, resultante da Emenda Constitucional no 42/2003. Ainda hoje, aguarda-se a edição da lei complementar imprescindível para regulamentar a adoção de medidas fiscais necessárias à consolidação de um ambiente de negócios seguro, sadio e ético.

Por enquanto, somente a União tem competência para instituir sistemas diferenciados de tributação com o objetivo de prevenir desequilíbrios concorrenciais causados por ações de empresas que recorrem à redução de seus custos tributários para ganhar vantagens competitivas espúrias. Os Estados, o Distrito Federal e os municípios esperam, desde dezembro de 2003, pela edição da lei complementar mencionada no artigo 146-A da Constituição Federal para que possam criar mecanismos semelhantes aplicáveis aos tributos de sua competência.

O dispositivo prevê que os sistemas diferenciados de tributação adotados pela União coexistam com novos critérios especiais, a serem definidos não só por ela como por Estados, Distrito Federal e municípios quando for necessário garantir que a carga tributária seja uniforme para os agentes que concorrem no mercado.

O texto do artigo é simples. Diz: “Art. 146-A. Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo.”

O estabelecimento de critérios especiais, por meio da lei complementar a que se refere o artigo 146-A, é fundamental, portanto, para evitar ou resolver desequilíbrios concorrenciais. Na prática, certos contribuintes poderão ser tributados diferentemente dos demais, com o objetivo de nivelar a carga tributária (função fiscal), que, de outro modo, seria desigual, prevenindo, dessa maneira, eventual desequilíbrio concorrencial (função extrafiscal).

Em razão da importância do tema, o ETCO promoveu debates, ao longo dos anos, que culminaram com a realização, em 2010, do seminário “Desequilíbrio Concorrencial Tributário e a Constituição Brasileira”. A partir das conclusões do seminário, foi elaborado o Anteprojeto da Lei Complementar destinada a regular o artigo 146-A da Constituição.

É fundamental que a lei complementar seja corretamente formulada, sob pena de ineficácia de suas disposições, ou pior, de se tornar apenas mais um instrumento de arrecadação.

A lei complementar proposta poderá resolver situações como a antecipação de cobrança do fato gerador. Ou seja, os Estados passarão a poder cobrar o ICMS antecipadamente, a fim de assegurar o equilíbrio concorrencial em mercados mais suscetíveis à sonegação fiscal. Outra situação que poderá ser resolvida é a tributação monofásica. De acordo com o mecanismo de substituição tributária, tributos espalhados ao longo de uma cadeia produtiva (plurifásicos) são recolhidos de uma só vez, como se se tratasse de apenas um imposto (monofásico). Os Estados já aplicam esse mecanismo, mas não há regulamentação e, assim, cada um faz de um modo diferente.

Em relação ao conflito de competências, a lei complementar é vital. A União já tem competência para regular os mercados, mas não Estados e municípios, cujas normas tributárias são apenas destinadas a arrecadar. A lei complementar vai regular o assunto em todo o País, obrigando Estados e municípios a atuar para prevenir desequilíbrios de concorrência. Já para a pauta de valores mínimos, a jurisprudência vem no sentido da ilegalidade da adoção de valores mínimos como base de cálculo dos tributos que incidem sobre mercadorias e serviços. A lei complementar permitirá que os tributos se baseiem em valores de mercado, para combater fraudes prejudiciais à concorrência.

A importância da lei complementar não para por aqui. Há ainda a questão das alíquotas específicas. Tem sido cada vez mais comum a criação de regimes de tributação em que se fundem alíquota e base de cálculo, de sorte a cobrar-se um valor fixo por unidade de mercadoria. A lei complementar pacificará a questão em relação aos tributos federais e permitirá o uso de alíquotas específicas pelos Estados.

Com a lei complementar se reafirmará a competência da União para exigir a instalação de medidores de peso, volume ou vazão. Para dar eficácia aos regimes de tributação diferenciados, faz-se necessário impor a instalação de equipamentos que permitam o controle da quantidade de mercadorias comercializadas pelo estabelecimento. Tais exigências têm sido questionadas, especialmente em função dos custos (SL 178/DF).

Por fim, dois temas deverão ter regras bem estabelecidas a partir da lei complementar. Os regimes especiais de apuração e fiscalização de tributos poderão ser instituídos em casos específicos e não apenas com base na jurisprudência, que vem no sentido da inviabilidade de submeter contribuintes a regimes individuais diferenciados de apuração e fiscalização destinados a evitar a sonegação por violação à livre concorrência e à liberdade de iniciativa. A lei complementar também deixará claro que, no caso de setores sujeitos à carga tributária elevada, se justifica a suspensão ou cassação de registro especial como forma de desestimular procedimentos tendentes a ganhar mercado mediante o não pagamento de tributos.

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