Desde 2011, o governo do Rio Grande do Sul dispõe de um valioso instrumento para combater a sonegação do ICMS. Trata-se de um regime diferenciado de cobrança para o chamado devedor contumaz, um tipo de contribuinte que sonega o imposto de propósito para ter vantagem ilícita na competição com outras empresas. Esse regime inclui várias medidas para dificultar a sonegação e vem obtendo importantes resultados. Em quatro anos, o número de empresas nessa situação caiu 26%. Além disso, o Rio Grande do Sul conseguiu recuperar R$ 17 milhões devidos por esses contribuintes. Tais resultados tem chamado a atenção de outros Estados e inspiraram um anteprojeto de lei estadual contra devedores contumazes que tem o apoio do ETCO-Instituto Brasileiro de Ética Concorrencial.

A figura do devedor contumaz está presente em diversos segmentos, mas é mais comum em setores como distribuição de combustíveis, bebidas e medicamentos. Em muitos casos, o pagamento dos impostos é protelado por tanto tempo que, quando o governo consegue efetuar a cobrança, o valor da dívida supera o patrimônio das empresa, tornando o pagamento inviável. Muitos desses negócios são fechados antes mesmo de o governo conseguir uma decisão final sobre o assunto.

Má-fé para aumentar o lucro

Esse tipo de devedor é diferente do empresário que, por um problema momentâneo em seu fluxo de caixa ou qualquer outra eventualidade, deixa de pagar o imposto, mas tem interesse em regularizar sua situação. “O devedor contumaz age de má-fé, deixando de pagar impostos para aumentar suas margens de lucro e ter vantagens indevidas sobre a concorrência”, afirma Mario Luis Wunderlich, subsecretário da Receita do Rio Grande do Sul. Para separar esses dois tipos de devedores, a legislação gaúcha criou um critério para determinar quem pode ser enquadrado como contumaz. Pelo texto, faz parte dessa categoria o contribuinte que deixa de recolher o ICMS durante ao menos 8 meses do último ano.

Além disso, a legislação prevê a emissão de avisos para que o contribuinte tenha a oportunidade de regularizar sua situação antes de qualquer forma de penalidade. Apenas depois disso a empresa pode ser enquadrada no regime diferenciado para devedores contumazes. Atualmente, 55 empresas estão nessa categoria no Rio Grande do Sul – e cerca de mil correm o risco de integrar o grupo.

Quem entra para essa categoria deve passar a recolher o ICMS no momento da emissão da nota, ao invés de fazer isso mensalmente sobre o total de notas emitidas naquele período. Outra forma encontrada pelo governo gaúcho de pressionar os contribuintes a não recorrerem a esse tipo de prática é contar com o apoio dos clientes dessas empresas. Para isso, o resgate dos créditos de ICMS teoricamente pagos pelas empresas enquadradas como devedoras contumazes só é possível caso seja apresentada a guia de recolhimento de impostos.

“Com isso, muitas empresas acabam deixando de fazer negócios com quem está listado”, afirma Ricardo Pereira, que, na época da implementação da lei, atuava como subsecretário da Receita estadual. Além de servir como uma forma de pressão, esse dispositivo permite ao governo lidar com outro problema: ao disponibilizar créditos de ICMS gerados por uma empresa que não paga seus impostos, o fisco estadual tem duplo prejuízo. “Além de não receber, tínhamos que repassar esse valor, fazendo com que o impacto da sonegação fosse muito maior do que o aparente”, diz Wunderlich.

DISCUSSÃO NA JUSTIÇA

Apesar de seus benefícios, a lei em vigor no Rio Grande do Sul tem sido alvo de contestação. A princípio, o texto foi questionado no Tribunal de Justiça do Estado, que julgou não haver motivos para suspender sua execução. Logo após, o Partido Social Liberal acionou o Supremo Tribunal Federal (STF) alegando que a lei é inconstitucional. Segundo os grupos que questionam a iniciativa do governo gaúcho, o projeto fere o direito a livre iniciativa ao instituir regras que dificultam a realização das atividades comerciais das empresas enquadradas no regime diferenciado. “Na verdade, o que fere a livre iniciativa são as práticas prejudiciais à boa concorrência”, afirma Wunderlich. “É isso que precisa ser combatido.” Ainda não há previsão de data para o julgamento no STF.

Para reforçar a importância da legislação, grupos com interesse no tema, como o Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Combustíveis e Lubrificantes (Sindicom), têm dado apoio ao governo gaúcho na Suprema Corte, por meio de um instrumento jurídico chamado amicus curiae, pelo qual uma entidade interessada no processo solicita o direito de se manifestar nos autos, mesmo que não seja uma das partes diretamente envolvidas no processo. “Por trás dos devedores contumazes existem verdadeiras organizações  que praticam a sonegação fiscal como fonte de enriquecimento ilícito”, afirma Jorge Luiz Oliveira, diretor-executivo do Sindicom. “Contra elas, não bastam os mecanismos tradicionais de fiscalização: é preciso um regime diferenciado.”

Ao longo da história, o STF já julgou inconstitucionais algumas iniciativas encontradas por Estados para combater os devedores contumazes. Segundo o entendimento dos ministros, o meio adequado para levar o contribuinte a pagar seus tributos seria a execução fiscal. Mas admitem a imposição de obrigações diferenciadas em casos excepcionais.

O ETCO também atua no combate à figura do devedor contumaz. O instituto iniciou uma série de iniciativas nesse sentido que serão desenvolvidas pelo menos pelos próximos dois anos. Uma delas foi o apoio à criação de um anteprojeto de lei estadual que detalha as situações excepcionais para enquadrar determinados contribuintes em regimes especiais, elaborado pelo escritório Dias de Souza Advogados Associados com base em ampla análise da jurisprudência. O texto descreve também as medidas cabíveis e as limitações para a sua aplicação. O objetivo é que o documento sirva de referência para outros estados criarem leis próprias contra os devedores contumazes. “Seria salutar a adoção desta lei pelos fiscos interessados, em benefício do mercado e da população em geral”, diz Hugo Funaro, advogado do escritório Dias de Souza.