A transação tributária avança. E a mediação?

Em 2019 o Instituto Brasileiro de Ética Concorrencial (ETCO) patrocinou um estudo internacional realizado pela EY abordando a dimensão do contencioso tributário brasileiro. O resultado foi assombroso: Tínhamos R$ 3.4 trilhões em discussão nas esferas administrativas e judiciais, mercê da intricada estrutura tributária, dando margem às mais variadas interpretações; agravamento das multas e representações fiscais para fins penais sem justificativa; morosidade das decisões; resultando nesse passivo de trilhões de reais. Não há comparação com nenhum outro país.

Evidente que esse quadro afeta duramente nossa segurança jurídica: prejudica o contribuinte que quer estar regularizado e o erário que precisa receber.

No referido estudo, foi proposta a facilitação da transação tributária (para começar a resolver esse passado) e os mecanismos alternativos para a solução de conflitos de natureza tributária, seja arbitragem, seja a mediação, para atenuar o crescimento da dívida no futuro.

Em abril de 2020 foi promulgada a lei nº 13.988, que no seu artigo 1º define seu escopo: estabelecer os requisitos e as condições para que a União, suas autarquias e fundações, e os devedores ou as partes adversas realizem transação resolutiva de litígio relativo à cobrança de créditos da Fazenda Pública, de natureza tributária ou não tributária.

Após quase dois anos, recente relato da PGFN indica interessantes resultados:

“Do valor total inscrito em dívida arrecadado em 2021, R$ 6,4 bilhões são resultado de acordos de transação tributária. Essa estratégia de cobrança representou 20% do total arrecadado pela PGFN e explica o crescimento expressivo da arrecadação no ano passado.

A transação na dívida ativa se consolidou, ao longo dos dois últimos anos, como importante política pública voltada para a superação da crise econômico-financeira intensificada pela pandemia. Prevista há anos no Código Tributário, a transação tributária foi autorizada pela Lei nº 13.988/2020”.

Sobre a repercussão no ambiente de negócios e no ajuste fiscal, o procurador-geral adjunto de gestão da dívida ativa, Cristiano Morais, destacou que as estratégias adotadas estão solucionando passivos acumulado há anos — desde o início do programa de transação, em 2019, já foram negociados mais de R$ 200 bilhões em dívidas — beneficiando tanto o governo quanto os contribuintes, sempre em linha com os pilares da atuação do Ministério da Economia, de ajuste fiscal e melhoria do ambiente de negócios.

“É um processo de ganha-ganha. Ganha a União, ganha a PGFN — que consegue trazer recursos para o erário e ajuda no fiscal, com a arrecadação — e também ganha o contribuinte, que pode retomar suas atividades. Os resultados mostram que o caminho traçado, com essas estratégias e abordagens, têm tido o resultado esperado, contribuindo para melhorar a arrecadação, melhorar o ambiente de negócios, além de evitar fraudes e concorrência desleal”, afirma o procurador.

Esse relato atesta que as direções apontadas no referido estudo ETCO-EY estão corretas e demonstra o acerto da transação, que deve ser aperfeiçoada, ampliando seu alcance.

Entretanto, se avançamos para resolver o passado, falta tratar do futuro e evoluirmos na regulamentação e estabilidade das regras que disciplinem alternativas de solução de conflitos — mediação, conciliação e arbitragem — em questões tributárias, criando um novo patamar da relação fisco — contribuinte no Brasil. Práticas que são adotadas em países que reconhecem esses institutos como meios que atendem ao rápido equacionamento de dívidas tributárias, sem que haja a necessidade de se atolar as instâncias administrativas e judiciais.

Precisamos acelerar o passo para reestruturar nosso sistema tributário buscando a superação do enorme contencioso. Aproveitando os resultados obtidos com a lei da transação tributária, chegou a hora de termos, com celeridade, uma lei que discipline esses mecanismos alternativos de solução de conflitos de natureza tributária, definindo com mais precisão, transparência e segurança regras que concretizem a possibilidade expressa no artigo 38 da Lei nº 13.144/15, superando as controvérsias existentes, inclusive quanto à constitucionalidade.

Dentre tantos desafios que a questão tributária desperta e que são urgentes não podemos deixar de identificar novas soluções, superando procedimentos arcaicos que não atendem as nossas mais prementes necessidades.

 

 

Mediação tributária tem pouco destaque no Brasil e é trocada por transação

A mediação é uma das alternativas de resolução de conflitos para evitar enxurradas de processos no Judiciário e uma possibilidade com pouco custo para empresas e pessoas físicas. Entretanto, a metodologia, para casos tributários, ainda não é utilizada no Brasil. Especialistas entrevistados pelo JOTA afirmam que a dificuldade de negociação com o fisco faz com que essa modalidade extrajudicial tenha uma evolução lenta na relação entre os contribuintes com a administração pública tributária.

Além disso, órgãos como Receita Federal e Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional têm focado os seus estudos e testes de resolução de conflitos no modelo da transação tributária, uma modalidade de extinção do crédito tributário por meio de negociações entre contribuintes e fisco.

A transação tributária, segundo advogados, apresenta diferenças em relação à mediação, que abre um maior espaço para negociações e, inclusive, reduções nos valores das dívidas tributárias principais. A transição, por outro lado, apresenta um modelo “mais rígido” de redução de encargos, apesar de ser considerada altamente eficiente pela administração pública.

“A utilização da mediação exige uma mudança prévia de comportamento: as partes devem estar abertas ao diálogo, ouvir o outro, e discutir, abertamente, até chegarem, elas mesmas, a um consenso. O mediador apenas auxilia as partes a elas próprias chegarem ao consenso. Seria, portanto, um estágio mais avançado da administração pública dialógica”, explica Leonardo Varella, do escritório Rolim, Viotti, Goulart, Cardoso Advogados.

Ele acrescenta que já existem instrumentos normativos para a mediação e que podem ser utilizados na área tributária como forma de redução de conflitos no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), tribunal administrativo que julga processos de tributos federais, e no Judiciário. O advogado cita o artigo 3º do Código de Processo Civil (CPC) de 2015.

O texto estabelece que o “Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos. A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial”.

“É o chamado sistema multiportas. Há instrumento para isso. Em termos de política pública e judiciária também, pois desde 2009 o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) incentiva o uso de métodos compositivos e extrajudiciais”, afirmou Varella.

CCAF

Ainda na administração pública, especialistas destacam Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal (CCAF), que faz parte da Advocacia-Geral da União. A CCAF tem como objetivo a “prevenção e solução consensual de conflitos que envolvam órgãos da administração pública federal, autarquias ou fundações federais”, conforme informa o seu site. A CCAF está presente nos estados por meio das Câmaras Locais de Conciliação.

Apesar da iniciativa, a CCAF não é exclusiva e especializada somente em demandas tributárias. “Provavelmente, um modelo de mediação tributária deve iniciar com débitos mais baixos para ver se funciona bem, com isonomia, impessoalidade e eficiência”, explica Varella.

Para ele, um estágio avançado na mediação tributária só será alcançado quando se discutir situações complexas, “Acho difícil chegarmos neste estágio enquanto a administração fazendária tiver em mente uma compreensão de indisponibilidade de crédito tributário tão rígida e engessada”, concluiu.

Soluções Atuais 

Com a mediação tributária ainda sem perspectiva de evolução no Brasil, a solução adotada pelo fisco e contribuintes foi a transação tributária. Esse método de resolução de conflitos tributários já é usado no país. Em maio de 2021, por exemplo, a Receita Federal anunciou a criação de um modelo de transação exclusivo para discussões tributárias envolvendo Participação nos Lucros e Resultados (PLR), uma das teses mais polêmicas no mundo tributário.

A medida da Receita Federal permite o parcelamento de débitos em até 55 meses com até 50% de redução do valor principal, multa e juros. Outra medida similar ocorreu no município de Blumenau, em Santa Catarina. A ação foi vencedora do prêmio Innovare de 2020, que celebra as principais ações de aprimoramento da Justiça brasileira.

O modelo de transação tributária de Blumenau começou em 2018, após ser regulamentado pela Lei Municipal nº 8.532/17. Até o momento, foram realizadas 1,1 mil audiências com acordo, com o encerramento de 1,9 mil processos de execução fiscal. O valor arrecadado é de R$ 2,9 milhões.

O projeto de transação em Blumenau oferece descontos com base  no histórico fiscal do devedor, na sua condição econômica e nas chances de êxito do município na cobrança judicial, e podem chegar a até 100% sobre juros e multa e 70% sobre o crédito principal.

“O objetivo maior foi o de aumentar a arrecadação em Blumenau, considerando o momento de crise econômica vivido pelos municípios. Uma segunda finalidade da medida foi diminuir o fluxo de processos de pequenos valores, por meio da transação, a fim de que a procuradoria do município e o juiz da vara da Fazenda pudessem trabalhar em causas com quantias mais vultosas”, explica Cleide Pompermaier, procuradora do Município de Blumenau e uma das idealizadoras do projeto.

O projeto de transação em Blumenau oferece descontos com base nas chances de êxito do município na cobrança judicial, e podem chegar a até 100% sobre juros e multa e 70% sobre o crédito principal.

Para fazer parte do programa, o contribuinte deve ter em seu desfavor execução fiscal ajuizada até dezembro de 2014, com valor da causa não superior a 40 salários mínimos. Ademais, o contribuinte não pode estar respondendo a processo por crime contra a ordem tributária e nunca ter transacionado créditos municipais antes.

“Todos ganham com a transação, mas um ponto que deve ser ressaltado é o da relevância da democracia fiscal nesse mecanismo porque com a adoção desse instituto, as partes podem ‘sentar e conversar’, o que era impensado em anos anteriores, sem contar com a humanização do processo bastante evidenciado no modelo adotado pelo Município de Blumenau”, afirmou Pompermaier sobre os benefícios do programa.

**Este texto integra a cobertura de novos temas do JOTA. Apoiadores participam da escolha dos temas, mas não interferem na produção editorial.

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Especialistas elogiam transação, mas pedem ampliação do instituto

Em abril de 2020, entrou em vigor a Lei 13.988, que introduziu no ordenamento jurídico brasileiro o instituto da transação tributária, um instrumento alternativo que visa resolver litígios de dívidas tributárias. Apesar de o mecanismo ter sido previsto desde a criação do Código Nacional Tributário, em 1966, ele ficou adormecido por mais de meio século e só passou a fazer parte do rol de opções dos contribuintes a partir da edição da lei no ano passado.

Em linhas gerais, a implementação da transação tributária inaugurou um novo capítulo na relação entre fisco e contribuintes, privilegiando a negociação dos débitos tributários em vez de disputas perpétuas no Poder Judiciário. Além disso, o instrumento também tenta superar as necessidades recorrentes de edição de novos programas de Refis — considerados injustos do ponto de vista da justiça fiscal —, assim como permitir que empresas em situação de recuperação judicial consigam regularizar seus passivos fiscais.

Pouco mais de um ano depois de o instituto entrar em vigor, advogados consultados pelo JOTA apontam que os resultados obtidos mostram uma tendência de consolidação do instrumento como o principal meio de resolução de passivos fiscais no Brasil. Segundo dados da PGFN, até a primeira quinzena de julho, no âmbito da cobrança da dívida ativa, foram negociados débitos que alcançaram a cifra de R$ 112 bilhões, em mais de 350 mil acordos firmados. Em relação às transações individuais, foram realizados acordos que totalizam mais de R$ 6 bilhões.

“Os contribuintes têm tido interesse não só nas modalidades de edital, mas também em transação individual. Para passivos difíceis de serem conciliados se têm buscado o instrumento. Em contrapartida, para a PGFN também tem sido benéfico, porque querendo ou não é uma forma de recuperar créditos sem perspectivas”, diz o tributarista Diego Diniz, sócio do Daniel & Diniz Advogados.

Um dos principais motivos que corroboram a análise de que o instrumento tem sido positivo também para a PGFN envolve o fato de que pelo menos neste primeiro ano em vigor, a transação tributária teve como foco aqueles créditos classificados pelo fisco como irrecuperáveis ou de difícil recuperabilidade. Cálculos da procuradoria, por exemplo, mostram que os vinte programas de Refis abertos no país desde 2001 somaram R$ 240 bilhões de passivos fiscais recuperados. No entanto, desse total, R$ 190 bilhões eram créditos classificados como recuperáveis.

“A primeira impressão quando falamos de transação é comparar com os programas de Refis. Mas, aqui, o foco é outro. Eu não estou dando anistia para qualquer um se financiar com dinheiro do governo. Eu estou olhando para situações que ou o governo não espera reaver ou é uma situação muito individual dos contribuintes”, diz Andréa Mascitto, sócia do Pinheiro Neto Advogados e professora de direito tributário na FGV SP.

Na perspectiva de Ricardo Soriano de Alencar, procurador-geral da Fazenda Nacional, a recepção da transação tributária pela sociedade civil tem sido positiva. “Não apenas pelo número de aderentes, que é substancial, ou pela resolução de créditos tributários junto à PGFN e à Receita Federal, mas, de modo especial, porque a transação inaugurou uma nova fase na relação entre Fisco e contribuintes”, avalia.

Alencar acrescenta, ainda, que as estratégias para popularizar ainda mais o instituto da transação no país têm tomado a atenção da PGFN. “A transação é uma ferramenta importante para os contribuintes, e é sensível que todos possam tomar conhecimento da sua existência e suas possibilidades. Hoje, temos feito um esforço na divulgação de nossos atos, e estamos atentos às necessidades que são detectadas em nosso contato com a sociedade”, diz.

Melhorias necessárias

Pelo fato de a transação tributária estar cada vez mais presente no dia a dia dos contribuintes brasileiros e, de fato, ser uma opção mais produtiva para discutir débitos tributários, os advogados ouvidos pelo JOTA apontam que são necessários alguns ajustes para que sua utilização cresça e se torne mais democrática.

Atualmente, são três as modalidades de transação que a legislação autoriza: (i) transação por adesão para débitos já inscritos em dívida ativa com valor inferior a R$ 15 milhões ou créditos decorrentes de contencioso de pequeno valor; (ii) transação individual, para empresas com dívidas com o fisco que superam os R$ 15 milhões; (iii) transação de contencioso, para créditos decorrentes de relevante e disseminada controvérsia jurídica, preferencialmente que não são objetos de repercussão geral nem de repetitivo.

Uma das principais críticas sobre o instituto envolve a regra de que para as empresas aderirem à transação individual é preciso que o débito fiscal supere o montante de R$ 15 milhões. Esse valor base foi estabelecido pela Portaria PGFN 9.917/2020, que disciplinou as regras para a transação tributária. Se a soma da dívida não atingir esse valor só é possível optar pela transação por adesão.

“O que mais me incomoda hoje na transação é a questão da ‘vala comum’ da adesão ser basicamente a única alternativa para a maioria dos contribuintes brasileiros. Os grandes devedores hoje são, via de regra, empresas que já têm uma consolidação no mercado e que têm capacidade financeira de pagamento. Por que uma empresa de médio porte ou uma micro empresa não podem sentar com o procurador, seja por meio de um advogado ou meio próprio, para negociar?”, questiona Mariana Cardoso Martins, sócia do CMartins Advogados e cofundadora do Instituto Brasileiro de Arbitragem e Transação Tributárias.

Essa questão já está, inclusive, em disputa no Poder Judiciário. Em maio deste ano, a 9ª Vara Cível da Seção Judiciária de São Paulo deferiu uma liminar  ajuizada pela Associação Brasileira dos Contribuintes afastando o artigo 4º, §1º, da portaria da PGFN 9.917/2020 e permitindo a celebração da transação individual em patamares inferiores aos R$ 15 milhões estabelecidos. No entendimento da juíza Cristiane Farias Rodrigues Dos Santos, a norma teria extrapolado os efeitos da Lei nº 13.988/2020, criando uma limitação que não existia, o que acabaria por violar o princípio da legalidade.

Segundo defendeu a PGFN nos autos do processo, não se deveria acolher a alegação, uma vez que a União, em “juízo de oportunidade e conveniência, poderá celebrar transação em quaisquer das modalidades previstas na lei, sempre que, motivadamente, entender que a medida atenda ao interesse público”. Assim, pontuou o fisco, a limitação financeira imposta pela portaria não ofende nenhum princípio legal.

Outro ponto de atenção no que diz respeito às regras da transação tributária, segundo Mariana Martins, do CMartins Advogados, envolve a impossibilidade do uso de prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para quitar parte das dívidas. “A transação vem para substituir de uma vez por todas a necessidade de Refis, desde que ela alinhe os interesses. No caso dos programas de parcelamento, é possível utilizar prejuízo fiscal e base de cálculo negativa. Por isso é importante estudarmos abrir essa possibilidade também para a transação”, diz.

Já no entendimento de Halley Henares, presidente da Associação Brasileira de Advocacia Tributária (ABAT), uma discussão que precisa ser amadurecida no âmbito da transação tributária é a questão dos critérios para que o contribuinte possa aderir ou negociar alguma proposta com a PGFN, principalmente na modalidade de transação individual.

“Na transação individual, por exemplo, há várias regras que precisam ser cumpridas, como expor os motivos para o pedido, o histórico do contribuinte, a situação patrimonial, as razões da crise econômico-financeira, demonstrações contábeis, entre outras. Mas também tem que apresentar extratos de contas e relação de bens particulares dos sócios, por exemplo. Eu acho um problema quando você começa a trazer tantos deveres para que seja concedido um eventual direito da transação”, explica.

Para Henares, o ideal é que se fizesse uma discussão para pensar se todos esses deveres “cabem naquele poder dado pela legislação ao Procurador da Fazenda ou se está colocando deveres que, por causa do não cumprimento eventual de um deles, o contribuinte não consiga a transação individual. Essas questões, que estão muito na portaria [PGFN 9.917/2020], têm que ser trabalhadas melhor”

Transação sub-explorada

Dentre as três modalidades de transação atualmente disponíveis, a que trata de teses de contencioso é a que mais tem espaço para crescer, avaliam os advogados. “Acho que a parte que tem mais a crescer é a de teses, porque os outros editais de transação vão acabar se tornando mais repetitivos”, explica Daniel Zugman, sócio do escritório BVZ Advogados.

Em junho do ano passado, a portaria do Ministério da Economia nº 247 disciplinou os critérios e procedimentos para a elaboração de proposta e de celebração de transação por adesão no contencioso tributário de relevante e disseminada controvérsia jurídica. No entanto, até agosto deste ano, apenas um edital com com proposta de transação dessa espécie, o Nº 11/2021, relativo ao tema das “contribuições previdenciárias sobre PLR”, foi lançado.

“Quando olho para a transação do contencioso eu acho que ela está sub explorada. Veja, eu tenho a portaria 247 desde junho de 2020, mas apenas um tema proposto. Nós temos quantas teses tributárias sendo discutidas no Judiciário? Tenho 40% de todo o estoque do judiciário em execução fiscal e facilmente um número de processos tributários que extrapolam 30 milhões. Tem um terreno fértil para explorar, com a potencialidade de finalizar milhões de disputas”, diz Andréa Mascitto, professora da FGV.

No artigo 28 da portaria nº 247 há uma série de atores elegíveis para sugerir temas passíveis de serem objeto da transação de teses de contencioso, como o presidente do Carf, do Conselho Federal da OAB, do CNJ, além de presidente de confederação representativa de categoria econômica ou de centrais sindicais, habilitadas à indicação de conselheiros no Carf.

Segundo a tributarista, seria interessante analisar como o primeiro edital lançado, de PLR, trouxe ensinamentos construtivos para as futuras propostas de teses de contencioso. Isso porque, depois de divulgado o edital, foi necessário que a PGFN emitisse um parecer esclarecendo dúvidas dos contribuintes. “Será que em outras oportunidades a gente não pode aprender o que foi discutido para o primeiro edital e ampliar para uma discussão pública prévia para ter um edital redondo em que as pessoas façam a adesão?”, pontua Mascitto.

Na visão de Ricardo Soriano de Alencar, procurador-geral da Fazenda Nacional, em relação ao edital de PLR, “como foi a primeira experiência de transação no contencioso é natural que o modelo venha a sofrer aperfeiçoamentos à medida em que for se consolidando”.

Alencar destaca, ainda, que “a participação da sociedade é fundamental para o amadurecimento do instituto e é importante que não haja dúvidas de que a PGFN está aberta ao diálogo”.

Temas possivelmente elegíveis

A pedido do JOTAadvogados elencaram alguns temas que poderiam ser objeto de futuros editais de transação tributária a partir de suas experiências no dia a dia e com base nos requisitos que precisam ser preenchidos para que uma tese seja elegível. Contudo, garantir todas as métricas necessárias depende de uma minuciosa análise de jurimetria.

Entre as principais regras se destacam: a necessidade de o tema ter demandas tramitando em pelo menos três tribunais regionais federais, ou ter pelo menos 50 processos envolvendo a discussão; envolver valores acima de R$ 1 bilhão; além de decisões divergentes que, preferencialmente, não sejam objetos de repercussão geral nem de repetitivo. Segundo a PGFN, já existem efetivamente outros temas que estão em estudo. “Não é prudente, contudo, antecipá-los, já que ainda estão em fase de análise técnica e jurídica”.

“No meu entendimento, seriam elegíveis as discussões de bola dividida, de interpretação da legislação. Por exemplo, os casos de ágio nas operações de reestruturação societária, em espacial de empresa veículo. É um tema que gera muito litígio, tem valor muito grande envolvido e é uma discussão em que os contribuintes têm boas razões e o fisco também. Melhor do que apostar no Judiciário era chegar a uma solução consensual”, exemplifica Carlos Daniel Neto, sócio do Daniel & Diniz Sociedade de Advogados.

Para Mariana Martins, do CMartins Advogados, as teses que elenca, sem trazer prejuízo para as discussões que estão sendo amadurecidas no Carf, seriam aquelas em que houve reversão de jurisprudência pelo Supremo Tribunal Federal ano passado. “Terço constitucional de férias: o STF mudou o entendimento do STJ e várias empresas já tinham parado de recolher. Agora está todo mundo no limbo, guardadas as questões de modulação ainda pendentes. Mas, na hipótese de o contribuinte ter que recolher retroativamente, acho que a gente deve sim abrir um edital”, explica.

Outro tema que a tributarista cita é o da inclusão da taxa de capatazia na base de cálculo do Imposto de Importação [tema 1.014 no STJ]. Por último, indica que seria interessante também um edital sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB [tema 1.048 no STF].

Já Daniel Zugman, do BVZ Advogados, fez uma análise a partir do plano de fiscalização anual da Receita Federal do Brasil. “Todo ano, a Receita projeta um plano de fiscalização. Nele, especifica algumas operações, alguns problemas que pretende se dedicar mais. Então, nos últimos dois ou três anos algumas operações aparecem repetidamente. Me parece que nessas situações seria interessante ter uma proposta de transação. Porque já é algo que a Receita vem atuando e são matérias com decisões divergentes”, diz.

Zugman elenca a possibilidade ou não da utilização de fundo de investimento e participação para planejamento tributário, além de discussões sobre o uso de benefícios fiscais em aplicações no mercado financeiro por contribuintes brasileiros que têm offshore.

Por último, o tributarista cita uma controvérsia histórica envolvendo uma questão aduaneira sobre os critérios para caracterizar uma importação por encomenda ou por conta e ordem.  “Dependendo da situação que sua importação se encaixa você pode ter mais benefícios fiscais do que outra. E não existe um critério objetivo na legislação definindo o que é cada uma dessas importações. Esse é um contencioso super disseminado, cifras que devem ser centenas de bilhões, e é uma discussão que impacta todo o mundo de importação. Poderia ser interessante um edital de transação objetivando esses critérios, trazendo algum esclarecimento”, finaliza.

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O passivo tributário brasileiro

Não há empresa que sobreviva sem ser eficaz na gestão dos recebíveis. Essa atenção é absolutamente estratégica para o equilíbrio, manutenção e progresso de qualquer instituição, que deve planejar o seu fluxo de pagamentos e recebimentos. Com o Estado não é diferente. O governo deve organizar suas contas e atuar para ter eficácia no recebimento dos impostos e controle de gastos, sob pena de ficar inviável a sua administração e o atingimento de suas metas, absolutamente necessárias para alcançar o necessário bem comum.

No Brasil, há décadas, temos um desequilíbrio nessa equação básica da administração. O nosso sistema tributário foi sofrendo distorções, com a edição de milhares de normas tributárias, criação de obrigações acessórias e assim, gerando interpretações e teses várias que dificultam a compreensão do que efetivamente é devido. Resultado: Aumento expressivo do contencioso tributário e o estoque de “recebíveis” cresce ano a ano. Perdem o fisco e os contribuintes.

Estudo internacional, patrocinado pelo Instituto ETCO e realizado pela EY indica que há R$ 3.4 trilhões de passivo tributário (só no âmbito do fisco federal) e que as discussões nos níveis administrativo e judicial se alongam e chegam a durar quase vinte anos. Outros estudos apontam que se somarmos os débitos dos fiscos estaduais e municipais estima-se que esses débitos chegam a R$ 5.0 trilhões. Claro que desse montante, uma expressiva parcela é impagável, porém não é nada desprezível o que poderá ser recebido mediante soluções alternativas: transação, mediação, arbitragem.

Em recente pronunciamento, o ministro Paulo Guedes abordou o “manicômio tributário” do país e apontou para a necessidade de se aprofundar os processos de transação tributária, que já teriam resultado na arrecadação de cerca de R$ 80 bilhões pela PGFN. Essa constatação fortalece os trabalhos que estão em curso para superar esse quadro insustentável, permitindo a regularização fiscal de contribuintes e a arrecadação pelo fisco de vultosos recursos, especialmente em um momento de profundo aperto nas finanças públicas.

A diminuição desse passivo não passa por mais um REFIS, mas por uma verdadeira reestruturação do processo tributário, que viabilize não uma medida circunstancial e sim o encaminhamento institucional e eficaz, saindo do enfrentamento para a conciliação.

Assim, temos que tratar do passado, estimulando a transação. Avançamos com a Lei nº. 13.988/2020 e tanto a RFB, como a PGFN, têm caminhado na composição de dívidas tributárias. Para aumentar a adesão às propostas de negociação, os tributaristas têm defendido que sejam ampliadas as situações que contemplem a transação, que seja aumentado o porcentual do limite de desconto (que é de 50%) e a inserção de teses que impactam grandes demandas em discussão. Nessa mesma linha, auspicioso o convênio da Receita Federal com o Conselho Nacional de Justiça que apresentará um diagnóstico sobre o contencioso e a proposta de reforma do processo tributário.

Já para o futuro, as soluções alternativas de conflito: mediação, conciliação e arbitragem devem ser implantadas. No mencionado estudo ETCO/EY foi analisada a situação de seis países (EUA, México, Portugal, Índia, Alemanha e Austrália) em todos (exceto a Índia) essas medidas estão contempladas, mesmo durante a fiscalização. É premente que o mesmo ocorra no Brasil.

Essas iniciativas devem ser encaradas pelo fisco, legisladores e o Judiciário com prioridade.  Está sendo trilhado o caminho, mas temos urgência, mesmo porque, há quem se beneficie dessa situação, os devedores contumazes, empresas que se estruturam para nunca pagar impostos e que já geraram dívidas ativas de mais de R$ 100 bilhões (só nos setores de combustíveis e tabaco).

Independentemente da reforma tributária, a reestruturação do processo tributário se impõe. O desafio é que seja superada a situação atual, envelhecida, e tenhamos a ousadia em aprovar uma estrutura ágil e eficaz para a solução de conflitos, redirecionando a relação do fisco com o contribuinte, do conflito para o entendimento. Segurança jurídica e a diminuição desse passivo equivalente à metade do PIB brasileiro, serão os resultados, para isso temos que superar velhos dogmas.

Transação, reforma e divisão de devedores: saídas para o contencioso tributário

Enfrentar o descontrole do contencioso tributário brasileiro, que hoje já alcança magnitude equivalente a 73% do Produto Interno Bruto (PIB) do país, segundo dados do Insper, precisa passar necessariamente por uma transformação profunda em inúmeras frentes do sistema tributário nacional.

Em webinar realizado pela Casa JOTA em parceria com Instituto Brasileiro de Ética Concorrencial (ETCO) nesta sexta-feira (16/10), especialistas e autoridades elencaram algumas das prioridades que podem auxiliar na redução desses litígios.

Dentre elas estão a iniciativa da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional para transações tributárias, que só até agosto deste ano negociou R$ 28 bilhões em dívidas. Os palestrantes também frisaram a urgente necessidade de ampla reforma no tributária, assim como garantir que haja a separação do devedor contumaz do devedor eventual e do bom e do mau contribuinte.

Participaram do webinar João Henrique Grognet; coordenador-Geral de Estratégia de Recuperação de Créditos da PGFN; Breno Vasconcelos, advogado e pesquisador do Insper; Zabetta Macarini Gorissen, presidente executiva do Grupo de Estudos Tributários Aplicados (Getap); e Ana Amélia, ex-senadora.

Foi consenso, e não é novidade, que o grande e principal problema está na complexidade do sistema de cobranças de tributos. “Não existe país rico sem um modelo de jurídico que garanta previsibilidade e segurança. É impossível. E contencioso tributário é gerado na imprevisibilidade. Como que faz o contribuinte e empresário para navegar em um ambiente tão difícil de prever?”, afirmou Breno Vasconcelos.

Segundo o advogado, há alguns fatores que ampliam essa insegurança: possibilidade de retroatividade em novas interpretações, ausência de atos que registrem qual é a interpretação formal e oficial da nova norma tributária, ausência de processos de consulta eficaz, a excessiva duração dos processos, que hoje levam em média 19 anos para conclusão, e as incertezas decorrentes das novas tecnologias. “Esses são os indicados pela OCDE como fatores de insegurança jurídica e o Brasil gabarita todos eles”, apontou Vasconcelos.

A ex-senadora Ana Amélia citou como exemplo da complexidade na cobrança de impostos a realidade de um empresário brasileiro, Jorge Gerdau Johannpeter, do Grupo Gerdau, que tem uma siderúrgica no Rio Grande do Sul e outra igual no Canadá. “No RS, ele tem para a área tributária só para atender as mudanças quase diárias 250 profissionais. Para fazer o mesmo serviço no Canadá, ele precisa de apenas 3 pessoas”.

“Isso ilustra com uma clareza cristalina a situação que nós estamos vivendo. E o investidor estrangeiro, quando olha para nosso país, ele não vê só a questão de competição, mas também essas estruturas arcaicas que nós temos”, completou.

Para Zabetta Gorissen, nos último quatro anos, o Brasil intensificou o entendimento crítico em torno do contencioso tributário, com uma tentativa de aproximar contribuinte, governo, Congresso Nacional e Poder Judiciário. “Infelizmente, o contencioso virou um problema multifacetado, que afeta demais a todos”, disse.

Leia também: Contencioso tributário brasileiro ultrapassa 50% do PIB

Neste sentido, a presidente do Getap citou o desenvolvimento de mecanismos de coperative compliance, sempre com foco em aproximar o fisco do contribuinte para resolver com mais facilidade os problemas enfrentados. Zabetta também chamou atenção para “o grande marco” trazido pelas transações tributárias, que são um instrumento de renegociação para extinção do crédito tributário.

De acordo com dados apresentados por João Henrique Grognet, coordenador-Geral de Estratégia de Recuperação de Créditos da PGFN, a renegociação de R$ 28 bilhões em dívidas atingiu 77,4 mil contribuintes e 275 mil inscrições agrupadas em acordos.

“Me parece que foi muito acertado, com largas vantagens na Justiça fiscal. Essa Justiça é boa em qualquer hipótese, mas não estávamos encontrando essa clareza nos programas de Refis anterior. Afinal de contas você dá desconto a quem não precisa”, disse Grognet.

Segundo Zabetta, um ponto que precisa de melhoria na transação tributária envolve o fato de a Lei 13.988/20, que instituiu o programa, ter estabelecido um limite da transação do contencioso de pagamento de 50% do valor da dívida. “Colocar esse limite pode restringir um pouco o apetite da sociedade com relação a essa modalidade. Mas, como a gente sempre disse, vamos aguardar”.

Expectativas para a reforma tributária

O desafio de enfrentar o contencioso tributário é grande, mas na visão dos especialistas e autoridades, este cenário só terá de fato uma mudança a partir da reforma tributária.

“Nada disso vai ser resolver se a gente só trabalhar no contencioso. Precisamos trabalhar na origem. Contencioso é sintoma, não um problema por si só. Ele nasce de um sistema extremamente complexo, cheio de exceções. Uma reforma tributária substancial é essencial para o Brasil sair desse quadro disfuncional e contraproducente”, afirmou o advogado Breno Vasconcelos.

A princípio, essas mudanças não significam automaticamente que não surgirá um novo contencioso, uma vez que haverá uma legislação completamente nova em vigência. Na visão de Zabetta Gorissen, a sociedade deve dar uma “atenção absurda” para que as propostas em tramitação no Congresso Nacional saiam com o melhor texto possível e que eliminem a maior quantidade de contencioso possível.

“Se tiver contencioso, a gente tem que imediatamente voltar para o Congresso e arrumar. Não vamos fazer o que a gente faz hoje. Se não der certo logo de cara, tem que mexer na legislação”, disse.

Devedor contumaz

Para a ex-senadora Ana Amélia, autora do Projeto de Lei do Senado nº 284/2017 para caracterizar o devedor contumaz, quanto mais complicado for o sistema tributário de um país, mais fácil fica a sonegação.

“Neste projeto, estamos separando duas naturezas do contribuinte: um que tem como religião dever contumazmente, dever por ofício, dever por crença. É uma forma de sonegação. É um trampolim da sonegação”, disse, acrescentando que a intenção do PL é tratar de forma diferente contribuintes que têm comportamento diferente.

A ex-parlamentar citou que a caracterização desse tipo de devedor gerou uma briga dentro do Congresso e, por causa desse vazio legislativo, o Supremo Tribunal Federal (STF) entrou no debate. Em dezembro do ano passado, a Corte fixou tese no sentido de criminalizar o devedor contumaz, desde que se comprove dolo de apropriação.

“O STF fez um julgamento elevando a pena para o devedor contumaz de prisão. No nosso caso era uma multa, que tinha muito mais significado educativo do que a questão penal. A Corte deu um tratamento muito mais pesado do que aquele que a gente pretendia na lei”, afirmou Ana Amélia.

Lei de transação fiscal aproxima contribuintes e PGFN, mas ainda tem baixa adesão

Até outubro do ano passado, quando foi editada a Medida Provisória do Contribuinte Legal, a única forma de o contribuinte conseguir descontos em multas e juros de tributos federais era em programas especiais de parcelamento, conhecidos como Refis. Quanto ao parcelamento, há um modelo ordinário de pagamento em até 60 vezes, mas sem desconto algum por parte da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional.

A MP 899/2019 foi aprovada pelo Congresso no fim de março e em abril foi convertida na Lei 13.988, conhecida como lei da transação fiscal. Ela estabelece parâmetros permanentes para que os contribuintes possam obter descontos e parcelamentos para pagar tributos que entraram na categoria de Dívida Ativa da União. O estoque atual da Dívida Ativa da União e do FGTS é de R$ 2,4 trilhões, de acordo com o levantamento mais recente da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN). O valor está dentro das expectativas, de acordo com própria PGFN.

Os descontos são de até 50% do valor total, desde que não altere o montante principal, ou seja, o tributo em si. Já o prazo de quitação é de até 84 meses. Há regras diferentes para sociedades cooperativas e Santas Casas de Misericórdia: com redução de até 70% do valor total e prazo de até 145 meses. Há a possibilidade de desconto total de multas, juros e encargos legais, desde que a soma não atinja os limites estabelecidos, de 50% e 70%, em relação ao montante.

“A Lei 13.988 trouxe uma vantagem para o contribuinte negociar suas dívidas direto com o ente público, mas os prazos que são concedidos são pequenos. Então dificilmente você vai ter um empresário fazendo isso, ele vai aguardar um novo Refis”, diz Luis Alexandre Oliveira Castelo, sócio do Lopes & Castelo Advogados.

Também há queixas quanto aos descontos propostos. “Na minha visão, como os descontos da transação não são atraentes, é provável que nós tenhamos novos projetos de lei de Refis, justamente para criar benefícios maiores para que mais gente venham a aderir ao programa para o governo arrecadar mais dinheiro”, avalia Leonardo Andrade, sócio da área tributária do escritório Andrade Maia Advogados.

Andrade também crítica o fato de a lei não tratar de precatórios: “Outra crítica que faço é que a lei não permite que o contribuinte devedor utilize seu precatório como uma moeda de troca na transação com o governo”.

Por outro lado, há um consenso quanto à importância da nova lei para estabelecer um diálogo maior entre contribuintes e a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. “Em 20 anos de carreira, posso contar nos dedos das mãos as vezes que consegui conversar com um procurador. Não conseguíamos achar um canal de comunicação com a Procuradoria”, lembra Tatiana Chiaradia, sócia do Candido Martins Advogados.

“A Procuradoria, há mais de uma década, se predispôs a evitar litígios desnecessários que custam dinheiro. E tem se dedicado a essas ferramentas que colocam Fisco e contribuinte lado a lado em uma mesa redonda, sem arestas”, diz João Grognet, coordenador-geral de Estratégia de Recuperação de Créditos da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. “Não quero que fique a imagem que estamos em uma mesa onde a discussão tenha um balanço sem compasso”.

Uma das principais novidades trazidas pela lei da transação fiscal é que há uma distinção dos contribuintes na hora de negociar o pagamento. A dívida a ser negociada é dividida em quatro categorias: A, B, C e D. “Só posso dar desconto para o crédito irrecuperável. A regra geral, é que a recuperabilidade é medida a partir da capacidade de pagamento do devedor”, explica João Grognet. “A capacidade de pagamento é estimada a partir de uma equação matemática em cima dos signos presuntivos de atividade econômica, financeiros e patrimoniais”.

Essas regras quanto ao cálculo da capacidade de pagamento estão presentes nos artigos 19 e 20 da portaria 9917/2020 da PGFN. O artigo 19 diz: “a situação econômica dos devedores inscritos em dívida ativa da União será mensurada a partir da verificação das informações cadastrais, patrimoniais ou econômico-fiscais prestadas pelo devedor ou por terceiros à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou aos demais órgãos da Administração Pública”.

Para Edson Vismona, presidente-executivo do Instituto Brasileiro de Ética Concorrencial (ETCO), é preciso uma alta transparência na definição dessa classificação. “Uma sugestão que poderá conferir maior segurança jurídica é a criação de um canal para que se possa reportar possíveis equívocos no enquadramento”, diz.

Dívidas de até R$ 15 milhões só podem ser parceladas por adesão. Nesse caso, o contribuinte precisa aceitar todas as condições impostas no edital que propõe o parcelamento. Os editais publicados até o momento podem ser vistos aqui. Se o valor da dívida for maior do que R$ 15 milhões, é possível realizar a transação individual, com negociação direta com a PGFN. Para saber a situação da dívida de cada contribuinte, é preciso acessar o site da Receita Federal, mais especificamente o Centro de Atendimento ao Contribuinte, o e-CAC.

“O limite que estabeleceram, de R$ 15 milhões, é bastante alto para que os contribuintes possam fazer os pedidos de recuperação individual, que são mais interessantes, com as bases de pagamento e descontos sendo negociadas de forma mais personalizada”, avalia Fernanda Lains, sócia do Bueno e Castro. “Quando a gente fala em R$ 15 milhões é um valor baixo para contribuintes do Sul, Sudeste, que têm uma maior geração de receita. Quando vamos para as regiões Norte e Nordeste, fica difícil de alcançar esse limite”.

Há uma ressalva que gera críticas: o fato de o contribuinte que optar pela transação por adesão ter que abrir mão do litígio administrativo ou judicial relacionado ao tributo negociado. “A Lei dificulta a possibilidade de manutenção de medida judicial para a discussão de questão processual nos casos em que a tese de mérito seja objeto de proposta de transação, diz Edson Vismona, do ETCO.

Uma vez que a transação individual é estabelecida, a negociação é feita entre o contribuinte e a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. “Uma transação individual exige inúmeras reuniões e discussões em torno do texto de um termo de transação. Pode envolver inspeção local no estabelecimento do devedor. Não é uma coisa para se acontecer no atacado, é no varejo”, explica João Grognet, da PGFN. “Os procuradores estão abertos, querendo resolver. Anos atrás eu não via essa disponibilidade na Fazenda”, ressalta Maurício Maioli, sócio head na área tributária do Feijó Lopes Advogados.

Até julho, foram transacionados 204 mil débitos, de 55 mil contribuintes, no valor total de R$ 18,8 bilhões, segundo a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.

Em junho, o Ministério da Economia e a PGFN publicaram a Portaria 14.402, que estabelece condições para transação excepcional por causa dos efeitos econômicos causados pelo coronavírus. O período de adesão termina no dia 29 de dezembro e a transação pode ser feita no portal Regularize.

Baixa adesão com contribuintes esperando novo Refis

O primeiro programa de parcelamentos especiais foi criado no ano 2000, com a instituição do Programa de Recuperação Fiscal (Refis). Desde então, foram concebidos cerca de 30 programas de parcelamentos especiais, de acordo com levantamento da Receita Federal. Houve casos em que os contribuintes tinham acesso a uma redução de até 100% de juros e multas.

Diante desse histórico, grande parte daqueles que possuem dívidas tributárias com a União preferem esperar um novo programa de parcelamento e, por isso, a procura pela transação fiscal tem sido baixa. “Dos meus clientes, poucos aderiram porque estão na expectativa de obter descontos maiores com um novo programa de parcelamento”, diz Leonardo Andrade, sócio da área tributária do escritório Andrade Maia. “Muitos clientes nos procuraram para fazer uma simulação, mas ninguém efetivou”, conta Luis Alexandre Oliveira Castelo, sócio do Lopes & Castelo Advogados.

“Não vejo no curto prazo, depois dessa lei de transação, nenhuma possibilidade de Refis. Não há clima político para um novo Refis”, avalia Mauro Silva, presidente da Associação Nacional dos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil (Unafisco). Em maio, o deputado federal Ricardo Guidi (PSD-SC) apresentou o Projeto de Lei 2735/2020, que propõe um novo programa de parcelamento em decorrência do estado de calamidade pública motivado pela pandemia.

A proposta prevê descontos de até 90% das multas de mora e de ofício, dos juros de mora e do encargo legal, mas não há perspectiva quanto ao avanço do texto no Congresso.

Também há quem considere os prazos permitidos pela lei da transação muito curtos. “Na lei de transação, o máximo de prazo que a Fazenda pode conceder é de 84 meses, e se for empresa do Simples até 100 meses. Os Refis antigos tinham prazos de 15 e até 20 anos”, destaca Maurício Maioli, do Feijó Lopes Advogados.

Além disso, a lei resolve uma parte das dívidas tributárias das empresas, especificamente aquelas com a PGFN. Por enquanto, negociações das dívidas com a Receita carecem de regulamentação.

“Se eu sou um empresário, fico pensando ‘tenho débito na Procuradoria, na Receita Federal e de ICMS’. Essa lei me concede o parcelamento do federal na parte da Procuradoria da Fazenda, eu ainda vou ficar inadimplente tanto para os débitos que tenho na Receita Federal, como para os débitos que tenho com o estado”, relata Castelo, do Lopes & Castelo. “Que benefício o empresário teria? Nenhum. Porque o que é preciso para operar no mercado é a certidão de regularidade fiscal, a CND, e com essa transação não é possível obtê-la. Não há um atrativo que estimule a adesão à transação tributária hoje”.

Por outro lado, há advogados que entendem que a lei vai exigir uma mudança de pensamento dos contribuintes. “A lei tem que evoluir junto com os bons contribuintes, que vão amadurecer com essas novas regras do jogo que a União está trazendo para a negociação”, avalia Tatiana Chiaradia, sócia do Candido Martins Advogados. “Vai ter que haver uma mudança de cultura, principalmente pelos contribuintes que são mal pagadores”, afirma Fernanda Lains, sócia do Bueno e Castro.

“As pessoas estavam muito acostumadas com aquele velho modelo do Refis. E a transação não é isso, envolve um outro tipo de diálogo com a Procuradoria. Junto com o contribuinte vai ser pensado quase que um plano de recuperação judicial, mas pensando os créditos tributários”, diz. “É um diálogo em novas bases, é uma nova cultura”.

Transação no contencioso

Outra novidade da Lei 13.988/2019 está no artigo 16, que diz que o Ministério da Economia poderá propor aos sujeitos passivos transação de litígios aduaneiros ou tributários decorrentes de relevante e disseminada controvérsia jurídica.

“Estamos esperando a regulamentação da transação que envolve o contencioso de controvérsias. Essa vai ser a grande novidade. Aqui vai envolver as empresas que estão discutindo teses”, explica Leonardo Varella Gianetti, advogado do Rolim, Viotti e Leite Campos.

As regras para desconto e negociação serão as mesmas, com limites de descontos e classificação de cada dívida. Nesse caso, a PGFN vai classificar como créditos irrecuperáveis ou de difícil recuperação aqueles nos quais há chances maiores de o contribuinte ter a tese aceita pelos julgadores.

“O que estamos antevendo é que se o contribuinte tem uma ação tramitando e vai ser julgada pelo STF em recurso de repercussão geral, por que ele vai abrir mão daquilo? Vai ser uma decisão de teoria dos jogos e caso a caso”, diz Maurício Maioli, do Feijó Lopes Advogados. Gianetti faz uma ressalva: “O problema é saber o tempo do processo e se vai ganhar. Um critério objetivo que temos é a jurisprudência. Demora muito tempo e é muito temeroso dizer que a tese é vencedora”.

Multas penais de fora

A lei de transação fiscal não permite descontos sobre multas de natureza penal. O presidente executivo do ETCO, Edson Vismona, entende que a lei deveria ter deixado de forma mais clara o que seriam “multas de natureza penal”.

“A expressão ‘de natureza penal’ acarreta dúvidas quanto aos limites da vedação imposta pelo dispositivo”, diz Vismona. “Seria conveniente esclarecer que apenas as multas impostas no âmbito de processo penal, conforme a Lei nº 8.137, não poderão ser objeto de transação, inexistindo restrição com relação às multas qualificadas, impostas por autoridades tributárias”.

O tributarista Leonardo Andrade também é crítico a este ponto da lei. “Esse tipo de medida ignora a prática de que tem muitos planejamentos tributários que tiveram a aplicação indevida da multa. Na prática, as multas foram aplicadas para qualquer caso”, argumenta. “Tenho vários clientes que tiveram aplicação de multa qualificada em casos que não havia crime e eles não vão ter benefício nenhum porque se entendeu na lei que não pode haver desconto para multas qualificadas”, diz. “A transação teve um escopo muito mais reduzido do que deveria”.

Matéria publicada em 21/08/2020 no Portal Jota, na sessão Jota Discute, que tem o apoio do ETCO.

 

O poço fundo

O poder público aumenta os gastos e busca meios para ampliar a arrecadação. O contribuinte não consegue arcar com o tamanho do Estado, mas as despesas obrigatórias e vinculadas crescem. A margem orçamentária se estreita e a criatividade tributária foi sendo estimulada, com a instituição de novos tributos e obrigações acessórias, gerando um emaranhado de leis, decretos, instruções normativas que desafiam a compreensão do nosso sistema tributário. O resultado dessa equação é a carga tributária que consome 35% do PIB e os investimentos, e a qualidade dos serviços prestados não são proporcionais aos gastos públicos. A conta não fecha.

Juristas, advogados e especialistas do mercado apontam para um ponto que não vem sendo discutido e tem grande importância: o tamanho do contencioso tributário do Brasil. Com o objetivo de apurar o montante desse problema, o (Etco) contratou a consultoria EY para a realização de um estudo.

O resultado mostrou que, analisando os dados do Tesouro da União, o passivo tributário é a metade do PIB do País (R$ 3,4 trilhões). Esse montante cresce todos os anos e, mais, houve um incremento das representações fiscais para fins penais de 5% em um ano (2017 para 2018) e o valor dos créditos lançados aumentou 68% (2016 para 2017). O tempo médio do processo, se for linear até a última instância judicial, é de 19 anos e 2 meses. Esses dados demonstram que estamos num poço e que, em vez de procurarmos uma escada para sair dessa situação, estamos, na verdade, com uma pá aprofundando e aumentando esse passivo. O Fisco necessita de recursos e o contribuinte, a grande maioria, quer permanecer em dia com suas obrigações, ou seja, um precisa receber, o outro quer pagar, mas o mecanismo existente não possibilita uma saída rápida e eficaz. Essa situação, por mais absurda que possa parecer, não atende ao Fisco nem ao contribuinte regular, mas é ótima para o chamado devedor contumaz, aquele que se estrutura para nunca pagar impostos, e que utiliza todas as possibilidades processuais para tanto, e, assim, aumentar em muito suas margens de lucro, corroendo a competitividade e lesando o Fisco em bilhões. A saída para diminuir os longos e custosos processos contenciosos deve contemplar, primeiro, a viabilidade de um acordo antes ou no início da autuação. O Fisco norte-americano, por exemplo, reconhecido pelo seu rigor, adota procedimentos rápidos de mediação e arbitragem. O objetivo é acertar o valor devido e receber. Em segundo lugar, deve ser viabilizada, com toda a legalidade, transparência e controle, a possibilidade de acordos que acelerem o efetivo pagamento, regularizando a situação de grande parte dos contribuintes, regulamentando, finalmente, os artigos 171 e 156, inciso III, do Código Tributário Nacional. A Lei 13.988/2020 indica esse sentido. A estimativa é de que R$ 900 bilhões poderiam ser arrecadados. Com o parcelamento, por exemplo, em dez anos, o Fisco federal teria R$ 90 bilhões ao ano, mais do que foi previsto pela reforma previdenciária. Por fim, para combater a ação dos devedores contumazes, que não devem ser confundidos com devedores eventuais ou até mesmo reiterados – estes deixam de pagar impostos por dificuldades econômicas, enquanto o primeiro nunca paga impostos, aliás, a sonegação compõe o seu desproporcional lucro –, é que defendemos a aprovação do PLS 284/17, que está em final de tramitação no Senado Federal, tipificando quem deve ser considerado como devedor contumaz, com o exato enquadramento pelo Judiciário. Em suma, é urgente que discutamos a relação Fisco-contribuinte, valorizando aqueles que agem de boa-fé e punindo os que dolosamente fazem de tudo para não cumprir com suas obrigações. Não podemos mais permanecer neste poço que traga os recursos financeiros do Fisco e dos contribuintes.

O poço tributário

Há décadas identificamos o chamado “Custo Brasil” como fator de perda da competitividade em comparação com outros países. As empresas demonstram que “da porta para dentro” são competitivas, o problema estaria nos custos “da porta para fora” e, nesse contexto, a questão tributária sempre é apontada como uma das causas.

 

 

 

 

O poder público aumenta os gastos e busca, constantemente, meios para ampliar a arrecadação. O contribuinte não consegue arcar com o tamanho do Estado, mas as despesas obrigatórias e vinculadas crescem. A margem orçamentária se estreita e a criatividade tributária foi sendo estimulada, com a instituição de novos tributos e obrigações acessórias, gerando um emaranhado de leis, decretos, instruções normativas que desafiam a compreensão do nosso sistema tributário.

O resultado desta equação é a carga tributária que consome 35% do PIB e os investimentos e a qualidade dos serviços prestados não são proporcionais aos gastos públicos. A conta não fecha.

Com esse panorama a reforma tributária é sempre lembrada. Porém, qual reforma tributária? Deve ser mais restrita ou mais abrangente? Qual a conta e quem vai pagar mais? Não temos as respostas, o que causa grande apreensão nos segmentos produtivos e no contribuinte em geral que tudo paga.

De outro lado, juristas, advogados e especialistas do mercado apontam para um outro ponto que não vem sendo discutido e tem grande importância, o tamanho do contencioso tributário do Brasil. Qual o montante do passivo tributário da União?

Com o objetivo de apurar o montante do contencioso da União (em discussão nas esferas administrativas e judiciais), compará-lo com outros países e indicar caminhos para a solução, o ETCO contratou a consultoria EY para a realização de um estudo.

O resultado mostrou que, analisando os dados do tesouro da União, o passivo tributário é de R$ 3.4 trilhões (metade do PIB). Esse montante cresce todos os anos e mais, houve um incremento das representações fiscais para fins penais de 5% em um ano (2017 para 2018) e o valor dos créditos lançados aumentou 68% (2016 para 2017. O processo, se for linear, até última instância judicial, o tempo médio é de 19 anos e dois meses.

Na comparação com Estados Unidos, México, Alemanha, Portugal, Índia e Austrália, analisados pelo trabalho, nenhum chega perto da realidade brasileira, ou seja, erramos completamente no tratamento dado à cobrança de tributos.

Esses dados demonstram que estamos em um poço e que em vez de procurarmos uma escada para sair dessa desesperadora situação, estamos, na verdade, com uma pá, aprofundando e aumentando este passivo. O fisco necessita de recursos e o contribuinte, a grande maioria, quer permanecer em dia com suas obrigações, ou seja, um precisa receber, o outro quer pagar, mas o mecanismo existente não possibilita uma saída rápida e eficaz.

Pelo estudo, constata-se que no Brasil, o contribuinte com frequência é punido com multa agravada em 150% e representações fiscais para fins penais, criminalizando seus atos. Em um sistema caótico, que muitas vezes nem o fisco entende, evidente que as divergências são comuns e em caso de erro na fiscalização, ao invés de uma reavaliação, o contribuinte é levado para defesa nas instâncias administrativas e judiciais. Resultado, o contencioso cresce.

Esta situação, por mais absurda que possa parecer, não atende ao fisco e nem ao contribuinte regular, mas é ótima para o chamado devedor contumaz, aquele que se estrutura para nunca pagar impostos e que utiliza todas as possibilidades processuais para tanto e, assim, aumentar em muito suas margens de lucro, corroendo a competitividade e lesando o fisco em bilhões.

A saída para diminuir os longos e custosos processos contenciosos deve contemplar, primeiro, a inversão da ordem que existe hoje no Brasil, viabilizando a possibilidade de um acordo antes ou no início da autuação. Os Estados Unidos, Austrália, Alemanha, Portugal e México adotam essa postura e na Índia existe a solução de conflitos de casos mais complexos. O fisco norte – americano, por exemplo, reconhecido pelo seu rigor, adota procedimentos rápidos de mediação e arbitragem. O objetivo é acertar o valor devido e receber.

Em segundo lugar, para o trilionário passivo existente, deve ser viabilizada, com toda a legalidade, transparência e controle, a possibilidade de acordos que acelerem o efetivo pagamento, regularizando a situação de grande parte dos contribuintes, regulamentando, finalmente, os artigos 171 e 156, inciso III do Código Tributário Nacional. A Lei 13.988/2020 indica esse sentido. A estimativa é que R$ 900 bilhões poderiam ser arrecadados. Com o parcelamento, por exemplo, em dez anos, o fisco federal teria R$ 90 bilhões ao ano, mais do que foi previsto pela reforma previdenciária.

Por fim, para combater a nefasta ação dos devedores contumazes, que não devem ser confundidos com devedores eventuais ou até mesmo reiterados – esses deixam de pagar impostos por dificuldades econômicas – o primeiro nunca paga impostos, aliás, a sonegação compõe o seu desproporcional lucro, é que defendemos a aprovação do PLS 284/17 que está em final tramitação no Senado Federal, tipificando quem deve ser considerado como devedor contumaz, com o exato enquadramento pelo judiciário.

Em suma, é urgente que discutamos a relação fisco – contribuinte, valorizando aqueles que agem de boa-fé e punindo os que dolosamente fazem de tudo para não cumprir com suas obrigações. Não podemos mais permanecer nesse poço que traga os recursos financeiros do fisco e dos contribuintes.

 

*Presidente do Instituto Brasileiro de Ética Concorrencial – ETCO, foi secretário da justiça e da defesa da cidadania do Estado de São Paulo (2000/2002).